EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5022990-65.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão (evento 17) proferido por esta 4ª Turma Especializada, que, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária e negou provimento ao apelo da União Federal, nos termos da ementa a seguir:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS/ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem pleiteada no mandado de segurança, para assegurar à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão, observado o prazo de cinco anos, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da RFB.
2. Do pedido de suspensão do processo. Não é caso de suspensão do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 592.616 - Tema 118/STF ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS") tendo em vista que não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no § 5º do art. 1.035 do CPC.
3. Mérito. O cerne do presente mandado de segurança é o reconhecimento da exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS. Consoante entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785, a inclusão de tributos incidentes sobre serviços na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS desvirtua o conceito de receita e faturamento, insculpido na alínea b do inciso I do artigo 195 da CRFB/88.
4. O aludido entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, em que foi apreciado o Tema 69 da repercussão geral e fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
5. O Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE 592.616, todavia, não apreciado até a presente data.
6. Esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
7. O ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
8. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário, em sede de recurso especial representativo da controvérsia (RE 1.330.737-SP Rel. Min. Og Fernandes, publicado em 14.04.2016). Entretanto, como a matéria tem fundamento constitucional, e como ainda pende de decisão pelo Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 RG/RS – Tema 118), não é o caso de se alterar o entendimento até aqui adotado.
9. Da devolução dos valores recolhidos indevidamente. O reconhecimento do direito à compensação não implica transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), DJe 24.03.2022).
10. Diversamente do alegado pela União, a sentença mandamental pode declarar o direito à compensação, nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição, não implicando a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos. Precedente: AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021.
11. Quanto ao modo de repetição do indébito, cabe consignar que este órgão julgador vinha entendendo, com base em precedentes do STJ, que, concedida a ordem, a parte impetrante poderia buscar a compensação ou a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Ocorre que, em 22.08.2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.420.691-RG, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, Tema 1.262 da repercussão geral, firmou tese no sentido de que: Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". Assim, a questão restou superada com o julgamento do Tema 1.262 (RE 1.420.691/SP - acórdão publicado em 28.08.2023) pelo Supremo Tribunal Federal, precedente de observância obrigatória. Assegurado à impetrante o direito à compensação na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, conforme requerido e assegurado na sentença.
12. Na compensação, a impetrante deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN). Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
13. Remessa Necessária parcialmente provida. Apelação da União não provida.
Em razões recursais (evento 32), a União Federal alega que a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118) ainda pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento como fez o acórdão que ora se discute. No mais, sustenta que o entendimento proferido no julgamento do Tema 69 não merece ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que as situações jurídico-tributárias são em tudo distintas. Se as hipóteses pudessem receber a mesma conclusão, não haveria motivo para que o STF tivesse reconhecido duas controvérsias como temas de repercussão geral diferentes.
Afirma que o julgamento do REsp nº 1.330.737/SP, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC/73 (art. 1.036, do nCPC), consolidou o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, logo, uma interpretação em sentido contrário viola frontalmente o disposto no art. 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77, arts. 927, III, e 1.036 do CPC, e arts. 195, I, b, e 156, da Constituição Federal, ora prequestionados.
Pelo exposto, requer a União que, uma vez sanados o vícios apontados, sejam acolhidos os presentes embargos de declaração,
Contrarrazões (evento 44).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do v. acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária e negou provimento ao apelo da ora embargante, mantendo a sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título.
Quanto aos embargos de declaração, convém ressaltar que constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
Em suas razões, alega a embargante que a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118) ainda pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento como fez o acórdão que ora se discute. No mais, sustenta que o entendimento proferido no julgamento do Tema 69 não merece ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que as situações jurídico-tributárias são em tudo distintas.
Ocorre que foi salientado no acórdão embargado que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
Ademais, apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral, quanto ao tema, inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende, traz, como consequência, a certeza de que almeja, com os presentes embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
No caso, todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC/2015, inexistindo vícios capazes de comprometer a integridade do julgado.
Pretende a parte embargante modificar o julgamento, prequestionando a matéria, mas o recurso declaratório exige os requisitos, inexistentes na hipótese, do art. 1.022 do CPC/2015, que assegura o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Ademais, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001921920v2 e do código CRC 8ca2a943.
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Data e Hora: 11/7/2024, às 8:20:49