Apelação Cível Nº 5003190-53.2019.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de embargos declaratórios opostos por J. R., com base no artigo 1.022, inciso II, do CPC/15, em face de acórdão assim ementado (TRF2, Evento 30, ACOR2):
ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇAO DE POSSE. DEMOLITÓRIA. BR-101. CONSTRUÇÃO SOBRE FAIXA DE DOMÍNIO EM RODOVIA FEDERAL. BEM PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO E DEMOLICÃO. CABIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DISCUSSÃO A SER TRAVADA EM VIA PRÓPRIA. PROVIMENTO DO RECURSO.
-Trata-se de recurso de apelação interposto pela ECO 101 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para, “mantendo a situação fática criada pela reintegração deferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 5007332-71.2019.4.02.0000, converter a presente demanda possessória em desapropriação indireta e CONDENAR a ECO101 Concessionária de Rodovias S/A a pagar ao réu a indenização, tanto pela área reintegrada como pelas benfeitorias ali existentes, cuja valoração será realizada em sede de liquidação por arbitramento desta sentença (art. 509, I, do CPC)”. Ademais, a autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados por ocasião da liquidação da sentença, nos moldes do art. 85, § 4º, do CPC/2015.
-Ab initio, cumpre esclarecer que as faixas de domínio são uma extensão de segurança, reservadas para proteger, tanto os que nas rodovias circulam quanto os pedestres, restando inviável a realização de qualquer construção na referida área. Da mesma forma, além da mencionada faixa, existe outra área de segurança, de 15 metros denominada faixa non aedificandi, na qual há também restrição de qualquer construção, conforme disposto no art. 4º, inciso III, da Lei 6.766/79, com redação dada pela Lei 10.932/2004.
-Na hipótese, conforme apurado em procedimento administrativo, a área ocupada está na faixa de domínio da Rodovia BR-101, totalizando 11.600,19 m² de área irregularmente ocupada, circunstância atestada pelos Estudos de Engenharia do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT), assim como pelo Laudo de Faixa de Domínio. Com efeito, segundo restou expressamente consignado por esta Turma Especializada, ao deferir a tutela de urgência requerida pela parte autora, quando do julgamento do Agravo de Instrumento 5007332-71.2019.4.02.0000, a documentação fotográfica e o mapa constantes dos autos do processo administrativo apontam, com razoável segurança, que, realmente, a parte ré construiu cercas e plantações, em distância aproximada de 40 m do eixo central da rodovia federal, invadindo irregularmente, portanto, não só a faixa de domínio da rodovia, como também a faixa não-edificante (área non aedificandi), equivalente à largura 15 m, a contar da margem da faixa de domínio, que também impede, como limitação administrativa, o particular de edificar em tal área.
-Portanto, estando o imóvel dentro da faixa de domínio, afigura-se cabível a pretensão reintegratória e demolitória, considerando, sobretudo, a questão do risco oferecido pela proximidade da construção com a via, de modo a privilegiar o interesse público primário da coletividade, a garantia de segurança e incolumidade dos usuários e transeuntes da rodovia, bem como das pessoas que se encontram no imóvel irregular, em detrimento do interesse privado da parte ré.
-Por sua vez, a titularidade pública sobre a faixa de domínio e área não edificante decorreu da própria construção e instalação da Rodovia BR-101, considerando a transferência à Administração do domínio não só das pistas, mas também das áreas adjacentes, tendo em vista a segurança viária. Nesses termos, eventual discussão quanto à necessidade de desapropriação e indenização prévia do particular deverá ser manejada em sede de ação própria. Precedentes deste Tribunal.
-Quanto a este aspecto, revela-se indevida a convolação da ação reintegratória em desapropriação indireta, conforme promovida pelo Juízo a quo, com a condenação direta da concessionária ao pagamento de indenização à parte ré. Com efeito, deve-se atentar para o devido processo legal, notadamente com a manifestação do ente público federal para fins de comprovação de eventual desapropriação em momento pretérito e efetivo pagamento de indenização ao expropriado, sem a qual resta configurado o cerceamento de defesa. Ademais, imperioso frisar que, tratando-se a parte autora de pessoa jurídica de direito privado, delegatária de serviço público, sua legitimação ad causam dependeria de cláusula no contrato de concessão firmado com o ente público estabelecendo o dever de pagamento de indenização ao expropriado pelas desapropriações. Não dispondo o ajuste acerca da questão, a condenação da concessionária a tal pagamento acarretaria em indevida ingerência judicial no contrato firmado com o Poder Público, em prejuízo da matriz econômico-financeira da avença. Assim, inadequada a convolação levada a efeito pelo juízo sentenciante.
-No tocante às despesas com a demolição das construções no imóvel, evidencia-se que devem ficar a cargo da parte autora, em razão da sua capacidade econômico-financeira e, também, por possuir os meios para remover a construção de forma segura adequando o terreno às necessidades da rodovia. Precedentes deste Tribunal.
-Recurso de apelação da parte autora provido para, reformando a sentença, julgar procedente pedido, determinando a reintegração da área descrita à inicial, com a consequente demolição das construções nela realizadas, a cargo da Concessionária. Invertidos os ônus sucumbenciais, condena-se a parte ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ora fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.
No que se afere do evento 39 dos presentes autos, o apelado, ora embargante, sustenta que o decisum proferido por esta Egrégia Sexta Turma Especializada, quando do julgamento do recurso de apelação, restou omisso. Para tanto, alega que houve omissão quanto ao exercício da posse sobre a área supostamente invadida, na medida em que não houve indicação de prova “a de que a União ou a concessionária tenha, em algum momento, sido imitida ou exercido a posse da área discutida”; que “esse e. TRF, nos diversos acórdãos sobre o caso, tem considerado como prova uma mera alegação, que na verdade é um fato inexistente e não provado. Com isso, tem permitido o apossamento, pelo poder público/concessionária, da propriedade particular mesmo em casos peculiares, como aqueles próximos ao Km 400, no sul do estado do Espírito Santo, onde não houve desapropriação nem imissão da posse pelo poder público”; que “O suposto fato - inexistente e não provado - é o de que a União teria tomado posse da área discutida quando da própria construção da Rodovia BR 101. O argumento da ECO 101, parafraseando o ditado, é um sofisma que repetido mil vezes tornou-se verdade”. Sustenta que, sobre a suposta prova da existência de faixa de domínio de 40m, o acórdão embargado se manifestou com “uma citação genérica a documentos juntados pela Autora-Embargada, que são unilaterais e nada provam a seu favor quanto ao trecho discutido nos autos”; que “o Inventário de Bens anexado à inicial nem sequer cita o trecho da Rodovia onde se encontra a propriedade do Embargado, muito menos aponta algum processo desapropriatório ou de imissão de posse” e que “o Laudo de Faixa de Domínio da inicial não traz prova de propriedade da União para além das cercas do particular”. Defende que “As portarias anexas à inicial, sob as quais o v. acórdão sequer se manifestou, não surtiram efeitos desapropriatórios” e que “o Juízo de piso questionou à Embargada para que esta provasse que as portarias surtiram efeitos desapropriatórios, mas esta não provou”. Afirma que “A situação é peculiar e difere de outros casos julgados por essa 6ª Turma. Por estratagema, a Concessionária-Embargada omitiu a existência de um morro com barranco e plantações sobre ele no local. Fez menção apenas que o imóvel ocupado estaria dentro da faixa de domínio, sem esse obstáculo físico à implementação da rodovia. Mas no caso em apreço há uma prova física inapelável, qual seja, a existência de um barranco e de um morro, que limitam o local onde implantada a rodovia. Sobre isso, o v. acórdão se manifestou”. Aduz, ainda, que houve omissão quanto à cláusula 7.1 do Contrato de Concessão e ao pedido de indenização formulado pelo Réu-Embargante, sob o argumento de que o acórdão embargado “julgou como se não existisse a Cláusula 7.1 do Contrato de Concessão da União em favor da ECO 101”, a qual prevê que cabe a concessionária promover desapropriações e o dever de arcar com os investimentos, pagamentos, custos e despesas decorrentes da execução de tal ato; que “O v. acórdão embargado, ao deferir a reintegração, consolidou a área discutida como sendo pública, criando um cenário irreversível, na sua visão, do ponto de vista do poder de fato sobre a coisa. Deveria, então, o acórdão embargado ter convertido a demanda em ação de desapropriação indireta, conforme reiterada jurisprudência do e. STJ e como, aliás, sugeriu o próprio Embargado em sua apelação, para fins de aferir a indenização devida pelo apossamento levado a efeito pela Concessionária ré, pela qual responderá, integralmente, a ECO101 – Concessionária de Rodovias, nos termos da Cláusula 7.1 do Contrato de Concessão colacionado à inicial”. Requer, ao final, a concessão de gratuidade de justiça.
A Eco101 Concessionária de Rodovias S/A apresentou contrarrazões (TRF2, Evento 52, Contraz1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Tenho que os presentes embargos declaratórios merecem parcial provimento.
Registre-se que os embargos de declaração possuem o seu alcance precisamente definido no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, sendo necessária, para seu acolhimento, a presença dos vícios ali elencados, quais sejam: obscuridade ou contradição (inciso I), omissão (inciso II) ou, ainda, para sanar erro material (inciso III).
No caso, compulsando o feito de origem, verifica-se, que, de fato, não houve a apreciação do pedido de gratuidade de justiça formulado pelo réu, ora embargante, na contestação.
Com efeito, a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça (art. 98, caput, do CPC/15).
O pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado a qualquer tempo e fase processual, não ocorrendo a preclusão, se não requerido o benefício na inicial. Contudo, negado uma vez o pleito por não preenchimento dos requisitos legais necessários, somente a alteração da situação fática autoriza sua análise (STJ, 2ª Turma, AgRg no AgRg no AREsp 666.731/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 03.02.2016).
A jurisprudência considera como marco temporal o pedido de gratuidade, e não o seu deferimento, de modo que serão diferentes as consequências para os pedidos formulados na primeira oportunidade (petição inicial ou contestação), e aqueles apresentados posteriormente, no decorrer do processo, sendo que, em relação a estes últimos, haverá a aplicabilidade dos efeitos ex nunc.
Na hipótese, o embargante requereu a concessão de gratuidade de justiça na contestação. Contudo, o pedido não foi apreciado pelo Juízo de origem, o que impõe a presente análise dos seus requisitos.
Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Convém ressaltar que a regra veicula presunção juris tantum em favor da parte que faz o requerimento, e não direito absoluto, podendo ser indeferido o pedido, “havendo fundadas razões acerca da condição econômico-financeira da parte de fazer frente às custas e/ou despesas processuais” (STJ, 2ª Turma, REsp 1741663/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 26/11/2018).
No caso, a Eco101 Concessionária de Rodovias S/A, ora embargada, não se desincumbiu do ônus de apresentar provas hábeis a afastar a concessão do benefício, de modo que deve prevalecer a presunção em favor da parte requerente, ante a ausência de elementos em contrário.
Sendo assim, concede-se a gratuidade de justiça requerida pelo réu, em sua contestação, com efeitos ex tunc.
Quanto as demais alegações apresentadas pelo embargante, em razões recursais, constata-se que os fundamentos que se apresentaram nucleares para decisão da causa foram apreciados, inexistindo omissões capazes de comprometer a integridade do julgado.
Com efeito, na hipótese, restou expressamente consignado no voto condutor que: “as faixas de domínio são uma extensão de segurança, reservadas para proteger, tanto os que nas rodovias circulam quanto os pedestres, restando inviável a realização de qualquer construção na referida área. Da mesma forma, além da mencionada faixa, existe outra área de segurança, de 15 metros denominada faixa non aedificandi, na qual há também restrição de qualquer construção, conforme disposto no art. 4º, inciso III, da Lei 6.766/79, com redação dada pela Lei 10.932/2004”; que “dos elementos dos autos, conforme apurado em procedimento administrativo, a área ocupada está na faixa de domínio, totalizando 11.600,19 m² (JFES, Evento 1, LAUDO 10)”; que “estando o imóvel dentro da faixa de domínio, afigura-se cabível a pretensão reintegratória e demolitória, considerando, sobretudo, a questão do risco oferecido pela proximidade da construção com a via, de modo a privilegiar o interesse público primário da coletividade, a garantia de segurança e incolumidade dos usuários e transeuntes da rodovia, bem como das pessoas que se encontram no imóvel irregular, em detrimento do interesse privado da parte ré”; que “a titularidade pública sobre a faixa de domínio e área não edificante decorreu da própria construção e instalação da Rodovia BR-101, considerando a transferência à Administração do domínio não só das pistas, mas também das áreas adjacentes, tendo em vista a segurança viária (TRF2, Quinta Turma Especializada, AC 0001176-65.2011.4.02.5002, Rel. Des. Fed. Aluisio Mendes, DJ 15.03.2018)”; que “eventual discussão quanto à necessidade de desapropriação e indenização prévia do particular deverá ser manejada em sede de ação própria, consoante entendimento firmado no âmbito deste Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região”; que “revela-se indevida a convolação da ação reintegratória em desapropriação indireta, conforme promovida pelo Juízo a quo, com a condenação direta da concessionária ao pagamento de indenização à parte ré. Com efeito, deve-se atentar para o devido processo legal, notadamente com a manifestação do ente público federal para fins de comprovação de eventual desapropriação em momento pretérito e efetivo pagamento de indenização ao expropriado, sem a qual resta configurado o cerceamento de defesa” e que “tratando-se a parte autora de pessoa jurídica de direito privado, delegatária de serviço público, sua legitimação ad causam dependeria de cláusula no contrato de concessão firmado com o ente público estabelecendo o dever de pagamento de indenização ao expropriado pelas desapropriações. Não dispondo o ajuste acerca da questão, a condenação da concessionária a tal pagamento acarretaria em indevida ingerência judicial no contrato firmado com o Poder Público, em prejuízo da matriz econômico-financeira da avença. Assim, inadequada a convolação levada a efeito pelo juízo sentenciante” (TRF2, Evento 30, RelVoto1).
De tal sorte, conclui-se que, na hipótese, pretende a parte embargante, inconformada, o reexame em substância da matéria já julgada, o que se mostra incabível em sede de embargos declaratórios, cujos limites encontram-se previstos no artigo 1022 do CPC/15.
Por fim, cumpre consignar que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1025, dispõe que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Destarte, afigura-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais suscitados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo réu, integrando o acórdão embargado, para, exclusivamente, conceder a gratuidade de justiça, com efeitos ex tunc, restando, no tocante à condenação dos honorários advocatícios, suspensa a sua exigibilidade, na forma do artigo 98, §3º, do CPC/15, mantendo inalterado o resultado do julgamento.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001963210v6 e do código CRC 986fb181.
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