Apelação Cível Nº 5001383-14.2023.4.02.5113/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por A. G. B. (Evento 61, JFRJ) contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Três Rios (Eventos 39 e 55, JFRJ) dos autos de ação pelo procedimento comum, que julgou improcedente o pedido autoral objetivando compelir a UFFRJ a manter ativa sua matrícula no curso de Administração, com todas as matérias liberadas em sua grade curricular, bem como a pagar a quantia de R$ 10.000,00, a título de danos morais.
Em suas razões recursais, aduziu a apelante que, "ainda que não tenha indicação de cor em sua certidão de nascimento, mas possuindo características de pessoa parda e sendo filha de pai preto e mãe parda, conforme documentos (evento 1 – anexo 11; anexo 12; anexo 13), se sentiu profundamente revoltada, estressada e magoada e requereu a nulidade da decisão, por ausência de motivação no procedimento de heteroidentificação e consequentemente requereu a matrícula no curso ao qual foi aprovada, além de indenização por danos morais”. Afirmou que, “além das fotos apresentadas e certidão de nascimento (evento 1 – anexo 11; anexo 12; anexo 13), que mostram que o pai da Apelante é de fato negro e das fotos que mostram que sua mãe é parda, além de laudo de médica dermatologista (evento 29 - anexo 2), seria sim a apelante pessoa parda, conforme manual do IBGE e diversos estudos que apontam pessoas mestiças como pardas”.Suscitou, ainda, “a ausência total de motivação da decisão administrativa, pois, já que o edital trata de aprovação no sistema de cotas no caso de aspectos fenotípicos visíveis (características físicas, biológicas e ambientais que levam alguém a ser pardo e que podem torná-la vítima de racismo), deveria haver uma justificativa do porque a apelante não se encaixa no fenótipo pardo, trazendo as características que a mesma não tem, porém, nenhuma justificativa foi dada, sob o argumento de que poderia soar racista”,mencionando, por fim, o disposto no art. 2o da lei 9.784/99 e o cabimento da reparação pelo dano moral na presente hipótese “de forma a punir a Instituição Ré pelo descaso com os direitos de legislação infra-constitucional no qual se baseiam para permitir o acesso por meio de cotas raciais e com os princípios constitucionais”.
Contrarrazões apresentadas no Evento 65.
Instado a se manifestar, o membro do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (Evento 06).
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de julgar o recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedente o pedido autoral objetivando compelir a UFFRJ a manter ativa sua matrícula no curso de Administração, com todas as matérias liberadas em sua grade curricular, bem como a pagar pagar a quantia de R$ 10.000,00, a título de danos morais.
No pedido inicial, alegou a autorater sido aprovada no SISU para o curso de Administração, através do sistema de cotas, nas vagas destinadas a estudantes que completaram o ensino médio em escola pública e são pretos, pardos ou indígenas (EP + PPI), declarando-se, para tanto, a sua condição de parda. Narrou, ainda, que após matricular-se no curso e iniciar as aulas, houve uma entrevista virtual com a comissão de heteroidentificação que ocasionou o indeferimento de sua matrícula. Ressaltou que a decisão de indeferimento, bem como a decisão que rejeitou o recurso administrativo por ela interposto não foram motivadas, afirmando que, apenas após muita insistência, foi informada, por e-mail, de que o indeferimento de sua matrícula foi ocasionado pela avaliação feita pela comissão de heteroidentificação que se baseia nos critérios fenotípicos do requerente, conforme previsto no edital, não levando em consideração a ascendência da pessoa. Defendeu, por fim, que tais decisões violaram o princípio da legalidade e inviabilizaram o exercício do contraditório e da ampla defesa, invocando, outrossim, o disposto no artigo 29, parágrafo 4º do edital do certame e na Lei 12.990/14.
De início, observe-se que a autodeclaração do candidato, ao participar da seleção para ingresso em universidades públicas na forma da Lei 12.711/2012, não possui efeitos absolutos, estando sujeita a mecanismos de controle.
Sobre o tema, cumpre acompanhar o posicionamento do Órgão Especial deste eg. Tribunal (vide AC 201800000003665, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, DJ02.10.2018) que, após intensos debates, entendeu pela prevalência dos critérios isonômicos utilizado pela Comissão Administrativa de avaliação imbuída na tarefa de identificar os candidatos que estariam enquadrados no critério fenotípico eleito para a definição de determinada raça. A saber:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL TRF2 Nº 1/2016. QUOTAS RACIAIS. AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO. FENÓTIPO. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO TRF2. ATRIBUIÇÃO. BANCA EXAMINADORA. INTELIGÊNCIA DO EDITAL. 1. No concurso para formação de cadastro de reserva para provimento de cargos do quadro de pessoal do TRF2, JFRJ e JFES, a Comissão de Avalição instituída pela Portaria nº TRF2-PTP-2017/00264), foi incumbida de avaliar - por 5 (cinco) dos seus 9 (nove) membros - a autodeclaração de candidatos às vagas reservadas ao critério racial. Pela sistemática fenotípica, apenas pela unanimidade dos cinco membros o candidato era excluído. 2. Rejeitada a autodeclaração da condição de pardo, o candidato recorreu à mesma Comissão que, desta feita por seus nove membros manteve, à unanimidade, a decisão do seu órgão fracionário, submetendo seu parecer final, de ofício, à chancela do Presidente do TRF2, com atribuição para "promover e organizar concurso público para provimento dos cargos de secretaria do Tribunal e das Seções Judiciária" e " submeter matéria de sua competência ao Conselho de Administração" (RITRF2, XXXIII e parágrafo único). 3. À falta de definição no Edital nº 1/2016, Capitulo XVI, item 7, a Banca Examinadora, também atua como "última instância recursal", mas seus integrantes não são os mesmos para todos os fins. Daí a Comissão de avaliação ser a Banca Examinadora responsável, em única instância, pela análise do fenótipo dos candidatos. 4. Não se colhe previsão editalícia de um único e mesmo órgão para resolver todas as questões do concurso, e sim de uma Banca Examinadora apta para aferir ora a isenção do valor da inscrição; ora para a correção das provas objetivas, ora para analisar as provas discursivas, e outra para avaliar a autodeclaração racial, embora esta tenha submetido o seu parecer final desfavorável a alguns candidatos a aval do Presidente do TRF2 que, à sua vez, houve por bem decidir junto com o Conselho de Administração, conforme permite a norma do art. 22, parág. único, do RITRF2, sem nenhum prejuízo às regras do Edital ou a qualquer um dos candidatos. 5. Atendidos os princípios da isonomia entre os candidatos, e da motivação e transparência dos atos administrativos, inexiste ilegalidade a ser pronunciada ou direito líquido e certo a ser tutelado nesta ação mandamental. 1 6. Segurança denegada. Acórdão Decide o Órgão Especial, por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Nizete Lobato Carmo. (TRF, 2ª Reg., órgão especial, AC 0000366-17.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, DJ 05.10.2018).
Importante destacar que, embora não haja, na Lei 12.711/2012, tampouco na Portaria do MEC n.º 18/2012 que a regulamenta, nenhuma previsão de mecanismo de verificação desta autodeclaração por parte da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, considerou a legitimidade da adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para fins de efetivo cumprimento da ação afirmativa social, conforme se extrai do seguinte trecho do voto do Relator, o Ministro RICARDO LEWANDOVSKI:
[...]
HETERO E AUTOIDENTIFICAÇÃO
Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.
Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.
Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).
Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:
“A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.
Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.
Cabe acrescentar que, no recente julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei nº 12.990/2014, oportunidade em que o Relator Ministro ROBERTO BARROSO, ao analisar a possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, teceu importantes considerações, a saber:
66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.
67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a Comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração . A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.
68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial." (DJE 17/08/2017 - ATA Nº 113/2017)
De se registrar que, conquanto referido julgamento fosse relacionado a vagas em concursos públicos, o entendimento adotado se mostra aplicável ao caso em comento, que envolve reserva de vagas para ingresso em Universidade.
Diante de uma sociedade multicultural como a brasileira, cuja miscigenação prepondera, ou seja, em que a grande maioria, em maior ou menor grau, aparenta traços mestiços, como os salientados pelo candidato, configuraria nítida e grave violação à mens legisque norteou a edição da Lei nº 12.711/2012, ao dispor que no mínimo 50% (cinquenta por cento) das vagas oferecidas pelas instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação (ex vi do art. 1º), estariam reservadas aos candidatos que cursaram ensino médio em escolas e públicas e seriam preenchidas por pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência, se, para tanto, bastasse que o candidato se reconhecesse como negro ou pardo em razão dos traços mestiços comum à vasta maioria dos brasileiros.
Nesse aspecto, inexiste ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato, considerando a importância de sua realização seja para resguardar o princípio da isonomia, seja para identificar o uso de declarações falsas, por Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa, sendo certo que não cabe ao Judiciário substituir-se à referida Comissãona aferição de tais requisitos.
Na hipótese, constata-se que o Edital de Acesso aos Cursos de Graduação da UFRRJ nº 01/2023 é expresso ao sujeitar a autodeclaração do candidato a procedimento de heteroidentificação, presencial, de caráter eliminatório, a ser realizado pela Comissão de Heteroidentificação (Evento 01, Anexo 16, JFRJ), pontuando, ainda, que seriam consideradas as características fenotípicas do candidato na ocasião da realização do procedimento e assegurando, em seu art. 33, a possibilidade de novo procedimento de heteroidentificação, a ser realizado em caráter recursal, aos candidados considerados não aptos.
Submetida a candidata ao procedimento de heteroidentificação da condição de pessoa preta ou parda, o parecer da respectiva Comissão, baseando-se no exclusivamente critério fenotípico, se deu no sentido de que a candidata não apresenta fenótipo não relacionado à população negra, afigurando-se desnecessária fundamentação específica para tanto, se apenas a este critério a comissão se pode validamente ater. Dessa forma, não restou configurada qualquer mácula ao dever de motivação das decisões administrativas, tampouco ao princípio do contraditório e ampla defesa, sendo oportunizada à candidata a apresentação de defesa e recurso administrativo.
Destaque-se o fato de a parte autora ter instruído a exordial com fotos pessoais que não permitem uma fiel definição acerca da sua alegada condição de pardo, ao passo que a citada Comissão avaliou a questão analisando pessoalmente as características da requerente, o que é sobejamente mais fidedigno do que eventual análise de fotografias.
Outrossim, o procedimento de heteroidentificação por entrevista presencial para verificação das características fenotípicas do candidato, não levando em consideração o genótipo, está em consonância com o que determina a Orientação Normativa nº 03, de 01.08.2016, do Ministério do Planejamento (URL: http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/23376081/do1-2016-08-02-orientacao-normativa-n-3-de-1-de-agosto-de-2016-23375906;), que, ao dispor sobre as “regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros” para fins de preenchimento de vagas em cotas raciais, expressamente determina, em seu Artigo 2º, § 1º, que “As formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato”.
Dessa forma, encontra-se motivada a decisão administrativa de exclusão da candidata às vagas destinadas às ações afirmativas, não se constatando ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração racial, cumprindo consignar que não cabe ao Judiciário substituir-se à Comissão de Heteroidentificação da Universidade, impondo critérios distintos para a verificação dos requisitos, sendo, igualmente, defeso ao Judiciário excepcionar as normas consagradas no Edital, as quais são aplicadas a todos os candidatos indistintamente, salvo em hipóteses excepcionalíssimas de violação à legalidade, o que não se verifica na hipótese.
Cumpre, assim, manter a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, não sendo verificada ilegalidade no ato de exclusão da candidata do certame, em conformidade com as normas editalícias previamente estabelecidas.
Considerando o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando em 1% os honorários advocatícios fixados em sentença, restando suspensa a exigibilidade do respectivo crédito em razão da gratuidade de justiça concedida em primeira instância.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001908573v3 e do código CRC 732c9224.
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