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Apelação Cível Nº 5028250-89.2023.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por F. F. L. (processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 34, APELAÇÃO1), contra  sentença da 4ª Vara Cível de Vitória/ES que denegou a segurança e extinguiu o processo com julgamento do mérito, em mandado de segurança que tinha por objeto a liberação de valor depositado em conta vinculada ao FGTS, ante o entendimento de que o quadro de saúde dos filhos menores da impetrante/apelante não pode ser equiparado a enfermidade grave, apta a permitir a inserção, por analogia, ao rol de doenças listadas no art. 20 da lei de FGTS. (processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 25, SENT1)

Alega, em síntese, que seus filhos Felipe Lauff dos Santos e Maria Fernanda Lauff dos Santos são portadores de Transtorno do Espectro Autista – TEA (CID 10: F84/F41/F90)  de natureza grave. Afirma que os gastos com o tratamento dos seus descendentes são pesados.  Por fim, requer a antecipação da tutela. 

Indeferimento da tutela recursal no evento 4, DOC1.

Parecer do MPF no sentido do desprovimento do recurso (evento 10, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5028250-89.2023.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, ​trata-se de recurso de apelação interposto por F. F. L. (processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 34, APELAÇÃO1), contra  sentença da 4ª Vara Cível de Vitória/ES que denegou a segurança e extinguiu o processo com julgamento do mérito, em mandado de segurança que tinha por objeto a liberação de valor depositado em conta vinculada ao FGTS, ante o entendimento de que o quadro de saúde dos menores de quem a autora diz ser mãe  não pode ser equiparado a enfermidade grave, apta a permitir a inserção, por analogia, ao rol de doenças listadas no art. 20 da lei de FGTS. (processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 25, SENT1)

​Há prova nos autos de que a apelante é titular de contas ativas de FGTS (processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 1, EXTR6, Página 1, Página 5 e Página 8).

A certidão de nascimento acostada  no processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 1, OUT9 pág 4   comprova   que a recorrente é mãe  de Maria Fernanda. Mas não há comprovação acerca da filiação do menor Felipe. Embora o sobrenome das duas crianças seja o mesmo, a filiação de Felipe não pode ser automaticamente “presumida” sem a apresentação da devida certidão de nascimento, pois alguns fatos somente são provados através de documento público, cuja ausência não é suprível por qualquer outro meio de prova (art.1603 do CC c/c art. 406 do CPC).

Em todo caso, há provas de que os dois menores são portadores  de transtorno do espectro autista desde pelo menos 30/03/2023.  Maria Fernanda, que comprovadamente é filha da apelante,  é portadora de autismo de grau leve (processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO5, Página 1). A médica que assinou os dois laudos não consignou o grau de autismo de Felipe (processo 5028250-89.2023.4.02.5001/ES, evento 1, LAUDO4, Página 1), mas as sugestões de acompanhamento são quase as mesmas para as duas crianças.  Portanto, embora o quadro de Felipe pareça ser mais intenso, não se pode inferir que seja grave.

Em resumo, nenhum dos laudos médicos caracterizou o autismo dos menores como grave. E é oportuno relembrar, a esta altura, que não há prova  documental  de que  a apelante é mãe de  Felipe.

Por seu turno, o inciso I do art. 16 da Lei 8.213/1991 elenca como dependente o filho, de qualquer condição, menor de 21 anos e não emancipado:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;               (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)          (Vigência)

O caso dos autos se adequa à lei, pelo menos em relação à Maria Fernanda.

Já o artigo 20 da Lei nº 8.036/90 elenca as hipóteses autorizadoras à movimentação da conta vinculada do FGTS. Por sua vez, a Medida Provisória nº 2.164-41/2001 aditou novas hipóteses de saque de FGTS, com vistas a atender necessidades básicas de saúde do fundista e seus dependentes, como quando estiver em estágio terminal, em razão de doença grave (inciso XIV).

“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: 

(...)

XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;” (grifou-se)

Embora a lei mencione a necessidade de o doente estar em “estado terminal” como condicionante para a liberação, o fato é que a jurisprudência entende que tal disposição afronta o princípio constitucional da dignidade humana. Até porque, se já em estado terminal, de pouco adianta ao doente a liberação do FGTS, enquanto uma liberação anterior poderia salvar-lhe a vida.

Neste sentido, militam os seguintes julgados:

 DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. SAQUE. DOENÇA GRAVE. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEI Nº 8.036/1998. APLICAÇÃO ANALÓGICA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. DESCABIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A sentença condenou a Caixa autorizar a movimentação do saldo da conta vinculada ao FGTS no caso de trabalhadores ou dependentes acometidos de tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose aquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença  de Paget (oesteíte deformante), contaminação por radiação e hepatopatia grave. Declarou inconstitucional e afastou as limitações territoriais do art. 16 da Lei nº 7.347/1985, à exceção dos Estados com sentença transitado em julgado em ações com o mesmo objeto. Também deixou de aplicar o art. 29-B da Lei nº 8.036/1990, antecipando a tutela.

 2. A interposição de recurso opera preclusão consumativa, ainda que a peça esteja intitulada de "contestação", mas atendendo aos demais requisitos da legislação processual, pois irrelevante o nomen juris. Desconsideram-se, assim, as demais petições recursais. Precedentes.

 3. Presente o interesse transindividual, de conotação e repercussão social, cabe veicular a pretensão de ampliar hipóteses de saque do FGTS através de ação civil pública, apesar da restrição do art. 1º da Lei nº 7.347/1985. Precedente.

4. O STF admitiu a repercussão da matéria relativa à legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública que veicule pretensão relativa ao FGTS (RE nº 643.978, rel. Min. Teori Zavascki, julg. 17.9.2015, Tribunal Pleno, meio eletrônico, public. 25.9.2015), sem suspender as ações em curso. Presente o interesse de conotação e repercussão social, admite-se a ACP, sem violar a cláusula de reserva de plenário, nem a Súmula Vinculante nº 10, tendo em vista mera aplicação de interpretação ao caso concreto, tratando-se de controvérsia fora do escopo art. 1º, parág. único, da Lei nº 7.347/1985.

 5. É entendimento tranquilo do STJ que o rol do art. 20 da Lei nº 8.036/1990 não é taxativo, podendo o Judiciário autorizar o saque na conta vinculada ao FGTS em hipóteses não previstas em lei (REsp nº 1.251.566, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.6.2011).

 6. O art. 20 da Lei nº 8.036/1990 não esgota todas as possibilidades de saque do FGTS, que teve ampliado seu espectro de proteção ao longo do tempo, passando a compensar não apenas os riscos estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa, mas a cobrir outros eventos socialmente indesejáveis, tais como a própria situação de desemprego, o acometimento de doença grave e a idade avançada, que passaram a figurar como causas autorizadoras da movimentação, entre outras. Precedentes.

7. As hipóteses previstas nesse diploma dirigem-se à Caixa, e daí a necessidade de intervenção do Judiciário para outros casos não previstos expressamente. É desnecessário, porém, submeter a matéria ao casuísmo, forçando pessoas em situação de risco de vida a individualmente buscar providência amplamente admitida pela jurisprudência, donde a conveniência de estender, de antemão, a possibilidade de saque a todos em situação de grave comprometimento do direito fundamental à saúde (art. 6º da Constituição), acorde à teleologia da previsão legal, e desde que existam parâmetros objetivos para a tutela coletiva.

8. O ordenamento jurídico deve ser integrado mediante aplicação, por analogia, das Leis nºs 7.713/1988, 8.112/1990 e 8.213/1991 e Portaria Interministerial nº 2.338/2001, que, diante das mesmas doenças, institui isenção de imposto de renda, autoriza a aposentadoria por invalidez de servidor e excepciona exigências para auxílio-doença e aposentadoria por invalidez no RGPS. Aplicação dos arts. 4º e 5º da LINDB.

 9. A aplicação analógica confere mais segurança à própria Caixa, que passa a contar expressamente com relação detalhada de moléstias que permitem o saque da conta fundiária, evitando-se comandos genéricos, e é certo que tais doenças são objeto de diversos precedentes em ações individuais pleiteando a liberação do saldo do fundo.

 10. Mantido o alcance nacional nos mesmos termos da sentença, sem declaração de inconstitucionalidade do art. 16 da Lei nº 7.347/1985, visto o entendimento do STJ, firmado sob o regime dos recursos repetitivos (REsp nº 1.243.887, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12.12.2011) e reafirmado pela Corte Especial em embargos de divergência (EREsp nº 1.134.957, rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 30.11.2016). Em embargos de declaração, pontificou que "não há se falar em declaração de inconstitucionalidade, tampouco o afastamento do art. 16 da Lei n. 7.347/85, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie" (DJe 6.6.2017).

11. A norma do art. 29-B da Lei nº 8.036/1990, que veda as tutelas liminares ou antecipatórias, foi declarada constitucional pelo STF na ADI nº 2425 (rel. Min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, public. 10.10.2018), devendo ser aplicada. A sentença, no aspecto, negou vigência ao dispositivo.

 12. Apelação parcialmente provida, apenas para cassar a antecipação dos efeitos da tutela. (TRF-2; AC – Apelação: 0028244-17.2016.4.02.5001; relator: NIZETE LOBATO CARMO; data do julgamento 11/10/2019)

ADMINISTRATIVO. FGTS. LEVANTAMENTO DO SALDO DEPOSITADO NA CONTA FUNDIÁRIA DO TITULAR - TRATAMENTO SAÚDE DE FILHO.  ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.036/90. SAQUE TOTAL.

1- Busca o Autor o levantamento do saldo existente em suas contas fundiárias, tendo em vista seu filho ser portador de encefalopatia crônica.

2- O artigo 20, da Lei nº 8.036/90, define as hipóteses autorizadoras do saque das contas vinculadas, de modo que, verificado o enquadramento em um dos permissivos elencados na norma, sem, contudo, condicionar o valor a ser liberado aos gastos realizados, o titular da conta fundiária poderá levantar, integralmente, o numerário contido nas respectivas contas.

3- Considerando que a norma do artigo 20, da Lei nº 8.036/90, autoriza o levantamento dos valores depositados na conta do FGTS em situações que guardam relação com as hipóteses definidas no mencionado dispositivo, como no presente caso, advém a possibilidade de se operar o levantamento total do saldo das contas vinculadas em questão.

4- "É tranquila a jurisprudência do STJ no sentido de permitir o saque do FGTS, mesmo em situações não contempladas pelo art. 20 da Lei 8.036/90, tendo em vista a finalidade social da norma. 2. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, com assento no art. 1º, III, da CF/88, é fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, que constitui a República Federativa do Brasil, e deve se materializar em todos os documentos legislativos voltados para fins sociais, como a lei que instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Precedentes da Corte. 4. Recurso especial improvido. (Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RESP 691.715/RS - 2ª TURMA - Rel. Min. ELIANA CALMON -  Data da decisão: 22/03/2005- DJ 23/05/2005).

5- " 4 - O entendimento jurisprudencial predominante é o de que o rol previsto no artigo 20 não é taxativo, mostrando-se viável o levantamento do FGTS em casos de gravidade considerável, devidamente comprovada nos autos." (TRF-2; AG 201102010037244, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 14/06/2011 - Página::149)

6- Negado provimento à Apelação. (TRF-2; APELACAO CIVEL: 0003700-62.2007.4.02.5103;   relator:  RALDÊNIO BONIFACIO COSTA; Data do julgamento: 22/05/2013)

 Contudo, conforme narrado acima, nenhum dos laudos apontou que o autismo dos menores é grave. E, além disso, não há provas de que a recorrente é mãe de Felipe.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

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Apelação Cível Nº 5028250-89.2023.4.02.5001/ES

EMENTA

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. LEVANTAMENTO DE SALDO EM CONTA. dependente  AUTISTA.   ART. 20, LEI Nº. 8.036/90. GRAVIDADE DA DOENÇA NÃO COMPROVADA. filiação nao comprovada. IMPOSSIBILIDADE DE SAQUE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por F. F. L., contra  sentença da 4ª Vara Cível de Vitória/ES que denegou a segurança e extinguiu o processo com julgamento do mérito, em mandado de segurança que tinha por objeto a liberação de valor depositado em conta vinculada ao FGTS, ante o entendimento de que o quadro de saúde dos menores de quem Flavia diz ser mãe  não pode ser equiparado a enfermidade grave, apta a permitir a inserção, por analogia, ao rol de doenças listadas no art. 20 da lei de FGTS. 

2. Há comprovação de que a recorrente é titular de conta de FGTS, e que ao menos um dos menores portadores de autismo mencionado nos autos é sua filha.

3. O artigo 20 da Lei nº 8.036/90 elenca as hipóteses autorizadoras à movimentação da conta vinculada do FGTS. Por sua vez, a Medida Provisória nº 2.164-41/2001 aditou novas hipóteses de saque de FGTS, com vistas a atender necessidades básicas de saúde do fundista e seus dependentes, como quando estiver em estágio terminal, em razão de doença grave.

4. Embora a lei mencione a necessidade de o doente estar em “estado terminal” como condicionante para a liberação, o fato é que a jurisprudência entende que tal disposição afronta o princípio constitucional da dignidade humana. Até porque, se já em estado terminal, de pouco adianta ao doente a liberação do FGTS, enquanto uma liberação anterior poderia salvar-lhe a vida (TRF-2; AC – Apelação: 0028244-17.2016.4.02.5001; relator: NIZETE LOBATO CARMO; data do julgamento 11/10/2019; TRF-2; APELACAO CIVEL: 0003700-62.2007.4.02.5103;   relator:  RALDÊNIO BONIFACIO COSTA; Data do julgamento: 22/05/2013)

5. No entanto, os laudos médicos acostados aos autos não especificam que o autismo que acomete os menores é grave, o que afasta a incidência do inciso XIV do artigo 20 da Lei nº 8.036/90.

6. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de julho de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 10/07/2024 A 16/07/2024

Apelação Cível Nº 5028250-89.2023.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER