Apelação Cível Nº 5007298-60.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo autor (ev. 95 SJRJ) e pelo INSS (ev. 110 SJRJ) contra a sentença (ev. 89 SJRJ), que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder, em favor do autor, o auxílio-doença desde a realização da perícia judicial, em 26/01/2022.
Em razões recursais, o autor alega que, "como não fora definido pelo e. perito, face do caráter social do direito previdenciário e do referido princípio mediante o conjunto probatório dos autos, deve ser fixada a DII desde a data da alta previdenciária, em 2021".
A sua vez, o INSS, em razões recursais, alega que "apesar da limitação para atividades com esforço constatada pelo perito judicial, não é o caso de concessão de auxílio-doença ou de encaminhamento para cumprir reabilitação profissional, eis que o autor reinseriu-se no mercado de trabalho; e conforme ele próprio informou ao perito do Juízo, em atividade sem esforço".
Sem contrarrazões do INSS.
Contrarrazões do autor (ev. 115 SJRJ).
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação cível, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelações interpostas pelo autor (ev. 95 SJRJ) e pelo INSS (ev. 110 SJRJ) contra a sentença (ev. 89 SJRJ), que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder, em favor do autor, o auxílio-doença desde a realização da perícia judicial, em 26/01/2022.
Rone Marcos, trabalhador urbano e contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho de técnico de instrumentação industrial, devido às doenças que o afligiam. Teve indeferido seu requerimento de auxílio-doença, pois a perícia do INSS não constatou incapacidade laborativa.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou, com meus destaques, que o autor possui transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (M511). Observou que existe processo degenerativo da coluna lombar com sinais de compressão radicular em L3 à esquerda, verificado em exame de ressonância realizado em novembro de 2019. Constatou haver "incapacidade para atividade com esforço, podendo realizar atividade sem esforço". Atestou que "há limitação para o exercício de sua atividade habitual por não poder fazer atividade com esforço". Por isso, concluiu pela incapacidade laborativa parcial e definitiva (ev. 57 SJRJ).
Desse modo, entendo que o expert, médico especialista em ortopedia e traumatologia, avaliando a situação clínica do autor, constatou que a atividade laborativa habitual de técnico de instrumentação industrial exige a realização de esforço físico.
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença à parte autora, devendo a sentença ser mantida nesta parte.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, a data de início de benefício deve ser fixada na data de cessação do benefício, em 18/02/2021, devendo a sentença ser reformada nesta parte.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Na forma do art. 85, § 4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, § § 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem prejuízo, com base na fundamentação retro, majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001953237v52 e do código CRC 14122b9d.
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Data e Hora: 05/07/2024, às 14:00:30