Apelação Cível Nº 5054357-64.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação, com pedido de efeito suspensivo interposto, pela UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) em face da sentença proferida ( - origem) nos autos do mandado de segurança cível nº 5054357-64.2023.4.02.5101/RJ da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem de segurança, para assegurar o direito líquido e certo do impetrante, de não ser compelido ao recolhimento da multa isolada de 150%, prevista no art. 89, § 10º da Lei nº 8.212/91, dada a inexistência de fraude fiscal apta a ensejar tal cobrança.
Para tanto, o juízo a quo, após afastar a preliminar de ilegitimidade passiva, considerou, no mérito, que não houve comprovação de má-fé ou falsidade, nem de incidência das hipóteses mencionadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 (sonegação, fraude ou conluio), destacando-se, ainda, o teor da tese firmada no tema 736/STF (é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária).
Opostos embargos de declaração pela União, foi negado provimento.
A União, ora apelante, requer a reforma da sentença, alegando ilegitimidade do autor para defender direito da Cooperativa, bem como a legalidade da multa aplicada e da responsabilidade do impetrante ().
Em contrarrazões (), a apelada requer a manutenção da sentença e defende a não ocorrência de diligências necessárias para comprovação de dolo "seja pelos de fato responsáveis pela administração da empresa, e muito menos pelo Apelado, que sequer exercia função de gerente na empresa Devedora principal."
Indeferido o pedido de efeito suspensivo ()
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O presente Voto contem os seguintes itens:
1. Da admissibilidade
2. Do objeto da apelação
3. Do objeto da remessa necessária
4. Do caso concreto
5. Da decadência para impetração do Mandado de Segurança
6. Da ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil
7. Da responsabilização do impetrante
8. Do pedido subsidiário - responsabilidade objetiva
9. Da ilegitimidade do impetrante
10. Da conclusão
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária, de ofício (art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009), e do recurso de apelação interposto pela União, porque presentes os requisitos de admissibilidade ().
2. Do objeto da apelação:
A apelante postula a reforma da sentença, defendendo a ilegitimidade do autor para defender direito da Cooperativa, bem como a legalidade da multa aplicada e da responsabilidade do impetrante.
3. Do objeto da remessa necessária:
Tratando-se de sentença de procedência proferida em mandado de segurança, há que se proceder à análise das questões favoráveis, em tese, à Fazenda Pública.
In casu, serão apreciadas as alegações de (in)tempestividade do mandamus e a (i)legitimidade passiva do Delegado da Receita Federal, suscitadas por oportunidade dos embargos de declaração opostos em face da sentença apelada.
4. Do caso concreto:
Trata-se de mandado de segurança cível impetrado por M. J. M. em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO I – DRF RJ I e pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO II – DRF RJ, objetivando a concessão da segurança "para assegurar o direito líquido e certo da Cooperativa Impetrante de não ser compelida ao recolhimento das multas isoladas 150%, prevista no art. 89, § 10, da Lei nº 8.212 de 1991, que já foram aplicadas em desfavor da Impetrante e das que possam ser aplicadas no curso desta demanda" (). E, "na remota hipótese de ser mantido a aplicação da multa isolada, que seja reconhecido a ilegitimidade do Impetrante visto que restou comprovado a falta de requisitos legais, visto que a Autoridade Coatora somente incluiu o Impetrante analisando o Ato Societário da Devedora Principal".
Quanto à legitimidade ativa, afirma que "vem buscar a tutela jurisdicional objetivando a anulação do débito inscrito em dívida ativa no qual foi relacionado pelo Réu como codevedor, devido a suposta ligação de administração com a principal devedora do débito a empresa TRANS-EXPERT VIGILANCIA E TRANSPORTE DE VALORES S/A.".
Aduz que "a Autoridade Coatora é aquela responsável pela prática dos atos executórios e que irá praticar o ato coator impugnado, possuindo poder de decisão na ordem hierárquica e sendo competente para também sustar os referidos atos administrativos decisórios". E que o entendimento da Corte Superior é no sentido de que basta que "a Autoridade Coatora pertença aos quadros da pessoa jurídica de Direito Público apta a suportar os efeitos da coisa julgada, bem como que possua relação com o ato impugnado, seja ela de forma imediata, quando o ato esteja diretamente sob suas atribuições funcionais, ou de forma mediata, quando a hierarquia da Administração Pública lhe permitir que corrija o abuso de poder cometido, dando efetividade a eventual concessão em favor da parte Impetrante".
No mérito, informa que a multa já está inscrita em Dívida Ativa da União (processo nº 12448-728.134/2017-75), encontrando-se no valor de R$ 38.969.339,17".
Relata que "a devedora principal agiu com a boa-fé ao realizar a execução da sua obrigação. Contudo, ocorreu que na apuração dos créditos não foi o suficiente para o cumprimento, logo resultou na aplicação de multa e juros."
Mas que a multa foi "motivada unicamente sobre a discordância de entendimento do mérito do ressarcimento/ restituição/ compensação". E que, "em nenhum momento foi juntado a comprovação dos fatos, muito menos foi realizado análise e busca dos documentos que comprovariam a falta de dolo ou culpa da Devedora Principal". Defende, portanto, que "que a multa aqui aplicada visa penalizar a contribuinte que agiu de boa-fé e seus codevedores", com presunção de má-fé.
Aponta que "a multa de 150% sobre o valor do débito já foi julgada inconstitucional, por superar em muito o valor do suposto débito", em confronto aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e não-confisco. E que foi pautada em legislação atualmente sequer vigente, consoante Lei 11.941/2009, sendo que sua aplicação deve ser amplamente analisada e comprovada, conforme entendimento do CARF.
Tal penalidade também seria inconstitucional, pois incidente "diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (tema 736/STF - art. 74, §§ 5º e 17, da Lei 9.430/96).
Afirma, portanto, que "a multa prevista é inconstitucional, por se tratar de sanção política que limita, sem apuração da má-fé, o exercício do direito do Devedor Principal de buscar o ressarcimento e compensação de seus créditos perante a Fazenda Pública, tendo em vista que, de forma a afrontar os princípios da razoabilidade, moralidade e boa-fé administrativa prevista no art. 37, da CRFB/1988".
Também sustenta a violação às garantias constitucionais como o direito de petição, ao devido processo legal, à ampla defesa e o contraditório, destacando que o pedido administrativo de diligência para revisão da questão da declaração de falsidade de documentos e crime contra a ordem tributária foi negado. E assevera que o administrador judicial sequer foi intimado.
De outra banda, ainda que mantida a multa, requer que seja excluído como corresponsável. Afirma que esteve no quadro de diretores "por mero disparate dos gestores da empresa, visto que sempre foi empregado e prestava serviços a empresa sem qualquer cordão de gestão ou atos administrativos da empresa, como se comprova com a Reclamação Trabalhista anexa, que comprova o vínculo empregatício entre a Devedora Principal e o Impetrante". Respalda-se na Súmula 393/STF.
No , é recebida emenda quanto à autoridade coatora () e deferida a gratuidade de justiça, denegando-se, todavia, o pedido de liminar.
A União manifesta interesse em ingressar no feito ().
Informações prestadas pela Autoridade Coatora (), em que pugna pela extinção do feito sem apreciação do mérito, devido à ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, pelo fato da lide em questão enquadrar-se na competência da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), além do mandado de segurança não admitir dilação probatória, ao passo em que o impetrante consta como diretor administrador nos sistemas informatizados oficiais, o que o responsabiliza, com fulcro no art. 135, III, do CTN, especialmente diante da dissolução irregular.
Relata que:
"os créditos tributários vinculados às compensações não homologadas permaneceram sob controle do PAF nº 12448.726698/2017-73 (vinculado exclusivamente ao CNPJ de “TRANS-EXPERT”);
os créditos relativos à “Multa Isolada de 150%” passou ao controle do PAF nº 12448.728134/2017-75 e do PAF nº 12448.728135/2017-10 (vinculados ao CNPJ de “TRANS-EXPERT” e dos responsáveis solidários);
o impetrante - M. J. M. - consta como “Responsável Solidário” apenas no PAF/Multa nº 12448.728134/2017-75;
(...)
hoje, 16/06/2023, o PAF nº 12448.728134/2017-75 (que controla as “compensações não homologadas” e os créditos tributários que se pretendia extinguir por compensação) se encontra com a “Exigibilidade Suspensa”, na situação “Aguardando Ciência do Julgamento da Impugnação”, na iminência de inscrição em DAU;
o PAF nº 12448.728134/2017-75, efetivamente SUB JUDICE, encontra-se legitimamente inscrito em DAU (...)
a inscrição, em DAU, dos débitos referentes à “Multa Isolada de 150%” ocorreu após o decurso do prazo legal para quitação ou impugnação do respectivo lançamento, independente da existência de manifestação de inconformidade pendente de apreciação definitiva, aposta em face de despacho decisório de não homologação das compensações relacionadas;"
Quanto à alegação de não comprovação da fraude imputada às “Compensação Não Homologadas”, aponta que "não houve atendimento/resposta aos esclarecimentos complementares solicitados pelo Fisco, o que ensejou o reconhecimento da prática de atos infracionais às leis, caracterizadores de fraude e determinantes da majoração da multa", por condutas comissivas e omissivas do sujeito passivo, em especial não atendimento a requisições formais do Fisco.
Assevera que o devido processo legal, contraditório e ampla defesa foram respeitados, consoante intimações por edital e postal, além da manifestação de inconformidade.
Aduz não ser aplicável o entendimento firmado no tema 736/STF, que caberia exclusivamente em caso de mera/simples “não homologação”.
Parecer do MFP no , pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
No , o impetrante defende a legitimidade passiva da autoridade coatora, "uma vez que foi sob sua subordinação que o competente auditor fiscal da Receita Federal procedeu a aplicação da multa".
Destaca a ausência de comprovação de má-fé da empresa e do "animus" de fraudar ou falsear, não havendo o dolo que deve embasar a alegação de fraude, com fulcro no art. 44 da Lei 9.430/96, não sendo suficientes supostos valores declarados a maior e ausência de prestação de informações (Súmula 393 do E. STF).
Afirma que nunca compôs o quadro de gestão da contribuinte, posto que figurava como "superintendente operacional", de 01/09/2006 a 29/02/2016 (prestação de serviço continuada até 20/07/2017), consoante sentença trabalhista adunada à inicial, cargo que pressuporia "mera supervisão do corpo operacional da empresa, em que o colaborador, no caso, o Impetrante, apenas conduz o efetivo da empresa nos seus afazeres, não restando a este poderes de direção ou gestão atinentes ao específico administrativo da contribuinte, que se enquadra no nível estratégico, muito além do patamar operacional".
Assevera que "o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a multa cujo valor que ultrapassa o montante do tributo possui claro caráter confiscatório".
Em sequência, foi concedida a ordem de segurança (), nos seguintes termos:
"(...)
Por conseguinte, tem-se por indevido o pagamento da multa isolada de 150%, calculada sobre o valor do débito indevidamente compensado, visto que o procedimento administrativo somente evidenciou a ocorrência de omissão frente a solicitação de informações por parte do Fisco, sem adentrar na análise subjetiva da conduta questionada, de modo a não configurar a alegada fraude fiscal por restar ausente a integralidade de seus requisitos legais.
Ante o exposto, concedo a ordem de segurança para assegurar o direito líquido e certo da parte Impetrante, M. J. M., de não ser compelido ao recolhimento da multa isolada de 150%, prevista no art. 89, § 10º da Lei nº 8.212/91, dada a inexistência de fraude fiscal apta a ensejar tal cobrança.
(...)"
A União opõe embargos de declaração (), apontando-se omissão a respeito do argumento de que o impetrante não teria legitimidade para defender o suposto direito da Cooperativa, além de omissão e obscuridade em asseverar-se que “como as informações foram devidamente prestadas pelo setor competente (Evento 24), não há prejuízo à resolução da ação mandamental no mérito".
Aduz que o impetrante consta como "diretor administrador/diretor responsável" nos cadastros da Receita Federal do Brasil, com presunção de legitimidade/legalidade, e que, nesta condição, responde solidariamente (art. 135, III, do CTN e Súmula 435/STJ).
Afirma que “inexiste subordinação hierárquica” entre a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o que imporia a extinção sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, já que os débitos já foram inscritos em dívida ativa, demonstrando-se, ainda, a obscuridade da ordem concedida para assegurar o direito do impetrante de não "ser compelido ao recolhimento".
Também aponta omissão quanto ao prazo para impetração do mandamus, já que o auto de infração foi lavrado em 04/05/2018 e o mandado de segurança foi impetrado em 05/2023.
Por fim, o dispositivo da sentença não mencionaria o processo administrativo referente à multa.
Contrarrazões () requerendo-se a rejeição dos embargos declaratórios, destacando que "fere a lealdade e a boa-fé processuais (artigo 5º, CPC) o manejo de medida tão excepcional unicamente para expor argumentos que inclusive a parte deixou de deduzir em momento oportuno", como as supostas ilegitimidades ou a extrapolação do prazo para impetração. De igual forma, não haveria que se falar em hipótese de obscuridade. Defende a legitimidade passiva da autoridade apontada, visto que "a referida cobrança ilegal se originou, de fato, por ato da referida Autoridade, mesmo que eventualmente veiculada por outro órgão federal", a teor do art. 1º da Lei 12016/2009.
Os embargos são rejeitados ().
Interposta apelação no , defendendo-se a ilegitimidade do autor para defender direito da Cooperativa, bem como a legalidade da multa aplicada e da responsabilidade do impetrante.
Destaca que o fundamento legal da multa em questão não corresponde ao contemplado no tema 736 (RE nº 796.939/RS), pois foi caracterizada a fraude em declarações de compensação não homologadas.
Aduz que "cabe concluir que a empresa, através de seus responsáveis, prestou informação inexatas em GFIPs ao declarar créditos que não possuía, conduta que, por si só, deixa evidente a intenção de fraudar o Fisco, deixando de recolher o tributo devido e assumindo o risco da instauração de procedimento fiscal e da penalidade que culminou aplicada em estrita conformidade com a lei."
Sustenta que "há que se considerar, no caso presente, a gravidade da conduta daqueles que formulam pedidos de compensação sem que realmente
possuam o crédito a compensar" e que "o prejuízo financeiro e consequentemente social é imenso em razão de que muitas vezes há homologação tácita das referidas compensações pela impossibilidade física de verificação de todos os milhares de pedidos que ingressam diuturnamente para análise."
Caso não se considere evidenciado o intuito de fraude, requer a aplicação da regra de responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN, segundo o qual, "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato".
No , é noticiado o cumprimento da ordem concedida, com a exclusão de M. J. M. da condição de “CO-RESPONSÁVEL/SOLIDÁRIO” no PAF nº 12448.728134/2017-75.
Em contrarrazões (), o apelado afirma ser parte legítima "para pleitear a extinção do débito se faz em face não apenas a sua inclusão equivocado no polo da cobrança, como também pela falta de preceitos legais no qual corroborou para todo o prejuízo causado ao APELADO". Defende a não ocorrência de diligências necessárias para comprovação de dolo, como exigido pelo entendimento doutrinário, do CARF e do STJ, "seja pelos de fato responsáveis pela administração da empresa, e muito menos pelo Apelado, que sequer exercia função de gerente na empresa Devedora principal", contrariamente ao disposto na Súmula 393/STF. E que "a multa cujo valor que ultrapassa o montante do tributo possui claro caráter confiscatório".
5. Da decadência para impetração do Mandado de Segurança:
Tratando-se a ação originária de mandado de segurança, há que se observar o disposto na respectiva lei de regência, Lei nº 12.016/09, cujo art. 23 assim dispõe:
“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
A questão é de ordem pública, consoante dispõe o art. 332, §1º, do CPC:
"Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
(...)" (grifei)
Ademais, o feito possui remessa necessária, de sorte que a alegação de inovação recursal, referente aos embargos de declaração em face da sentença, não terá o condão de impedir sua apreciação.
No mais, primeiramente, verifica-se que a decisão a respeito da manifestação de inconformidade conjunta (três corresponsáveis, inclusive o impetrante) destacou que "o fato é que a ciência ocorrida em 02/02/2018, por via postal, é relativa a José Carlos de Avelar Alves, sendo que M. J. M. foi cientificado, por via postal, em 29/01/2018, fl. 588, e Leandro Mattedi Barbosa, por via postal, também em 29/01/2018, fls. 616 e 700" (, fl. 25).
Entretanto, na fl. 76 do , consta entrega de AR no endereço do impetrante, em 10/05/2018.
Contudo, a manifestação de inconformidade conjunta, apresentada em 06/03/2018, não foi conhecida quanto ao impetrante, por ser considerada intempestiva, ao passo em que foi conhecida a referida manifestação, relativamente ao corresponsável José Carlos, intimado em 02/02/2018 (, fls. 29-30).
Verifica-se, ainda, que, proferida tal decisão em 28/03/2019 (, fls. 22-38), consta apenas a notificação da "interessada", em 27/04/2019, consoante relatado administrativamente no , fl. 23. Não há informação nem comprovação acerca de quem foi efetivamente intimado na única notificação relatada.
Neste contexto, não se pode impedir a utilização do presente remédio constitucional, quando não se observa verossimilhança quanto às razões de não conhecimento da manifestação de inconformidade do impetrante e, a respeito de tal decisão, não consta o comprovante da intimação do impetrante, muito menos a respectiva data.
É sabido, ainda, que "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo" suspendem a exigibilidade do crédito tributário, a teor do art. 151, III, do CTN.
Nas palavras de Hugo de Brito Machado, "melhor seria dizer que as reclamações e os recursos impedem que o crédito se torne exigível, pois na verdade exigível ainda não é ele no momento da interposição, quer da reclamação, quer do recurso, pois só com a constituição definitiva do crédito se torna exigível" (Curso de Direito Tributário - 43.ed.erv., atual. e ampl. - São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, p. 215).
Por tal razão, até a intimação da última decisão, não há como considerar o crédito exigível, de sorte que, não comprovada a intimação do impetrante, nem a respectiva data, não há como afirmar o decurso do prazo para a impetração do presente mandamus, devendo prevalecer a possibilidade de utilização da ação constitucional de defesa do cidadão, direito erigido à categoria de direito fundamental pelo art. 5º, LXIX, da CF/88.
Sua manifestação de inconformidade foi considerada intempestiva, por decisão a respeito da qual não consta comprovação da intimação do impetrante.
Não se olvida a existência de norma afastando a ausência de efeito suspensivo da exigibilidade da manifestação de inconformidade relativa à multa de 150% (art. 74, § 18, Lei nº 9.430/96, c/c art. 135, § 3º, IN nº 1.717/2017).
Todavia, a questão aqui tratada é atinente ao prazo para impetração do mandamus.
Neste caso, tenho que a inexistência de efeito suspensivo da exigibilidade por manifestação de inconformidade da multa de 150% não é suficiente a possibilitar o fluxo do prazo para impetração do remédio constitucional, haja vista que, ainda, assim, o débito não pode ser considerado definitivamente constituído por outra razão qual seja, enquanto não houver intimação do impetrante acerca da decisão de intempestividade.
Inclusive, a manifestação foi apresentada em 06/03/2018 e, portanto, antes da inscrição em dívida ativa, em 05/10/2018 (, fl. 62), em que pese somente posteriormente apreciada.
Releva destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento "de que o recurso administrativo, mesmo quando interposto intempestivamente, suspende a exigibilidade do crédito tributário, bem como o curso do prazo prescricional, que somente volta a fluir da notificação do contribuinte acerca do trânsito em julgado da decisão administrativa", nos termos do art. 151, III, do CTN (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1394912 SC, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Data de Julgamento: 02/04/2019, T1, Data de Publicação: DJe 04/04/2019).
Não é demais ressaltar, ainda, o entendimento no sentido de que norma alguma poderia afastar o referido efeito:
"(...) Nem podem as leis negar efeito suspensivo às reclamações e aos recursos. Seja diretamente, seja por via oblíqua, mudando o nome da reclamação ou do recurso. As palavras "reclamações" e "recursos", aqui, têm, sentido amplo, abrangendo toda e qualquer forma de se insurgir o contribuinte contra a exigência que lhe é feita pela Administração Tributária na determinação e cobrança do crédito tributário. (...)"
(Curso de Direito Tributário/Hugo de Brito Machado - 43.ed.erv., atual. e ampl. - São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, p. 214).
Note-se, ainda, o teor da Súmula nº 622 do E. STJ, segundo a qual: “a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação do seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança".
É de se observar, inclusive, que foi localizada execução fiscal a respeito da referida multa, também em face do impetrante, ajuizada em 04/08/2023 (processo n. 5084278-68.2023.4.02.5101), após a impetração do presente feito.
Por tais razões, considera-se tempestiva a impetração do presente mandado de segurança.
6. Da ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil
Considerando que o auto de infração que responsabilizou o impetrante foi lavrado e impugnado no âmbito da Receita Federal do Brasil (e não da Procuradoria da Fazenda Nacional), conclui-se que o Delegado da Receita Federal do Brasil detém sim legitimidade passiva para a causa, em que pese a dívida já se encontre inscrita.
Desse modo não prospera a alegação de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil.
7. Da responsabilização do impetrante:
Trata-se de pedidos de compensações previdenciárias relativas às competências de 12/2012 a 12/2015, no valor total de R$ 35.381.040,88, através das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) (, fl. 1).
Ao que se observa, tais competências se iniciam antes da nomeação do impetrante e vão além de seu período de atuação apontado pelo Fisco (22/04/2013 a 22/09/2015 - , fl. 19).
Mas as declarações de compensação não homologadas, por seu turno, teriam sido transmitidas em 28/09/2013, 20/04/2014, 21/04/2014, 12/11/2014, 04/05/2015, 26/05/2015 e 04/07/2015, consoante relatado pela autoridade administrativa (, fl. 13), e portanto, durante o mandato do impetrante, sendo certo que a autoridade coatora asseverou que o impetrante foi responsabilizado por solidariedade, pois constava do “Contrato/Estatuto Social” e bancos de dados oficiais como “DIRETOR ADMINISTRADOR” em período fiscalizado (, fl. 06).
Não consta dos autos os apontados registros.
Há pequena divergência, ainda, quanto ao período de transmissão de tais declarações, haja vista que, segundo "TERMO DE CIÊNCIA DE LANÇAMENTOS E ENCERRAMENTO TOTAL DO PROCEDIMENTO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA", juntado pelo impetrante, as GFIP's das competências em tela teriam sido transmitidas entre 06/04/2013 e 22/06/2016 (, fl. 2).
À parte disso, o impetrante também aduziu que não tinha poderes de gestão, mas meramente operacionais, malgrado os gestores da empresa o tenham nomeado diretor, do que afirma fazer prova a sentença proferida em reclamação trabalhista.
De acordo com referida sentença, a alegação é referente à admissão em 01/09/2006, na função de superintendente operacional, com dispensa sem justa causa em 29/02/2016, apesar de mantida a prestação de serviços até 20/07/2017, o que foi julgado procedente em virtude da revelia da empresa ().
É o que consta, ainda, da carteira de trabalho juntada no .
Note-se, portanto, que o período dos fatos geradores, bem como das declarações de compensação encontra-se dentro do período abrangido pela sentença trabalhista.
Malgrado a constatação das referidas imprecisões, pode-se inferir que o apelante não ocupou cargo gerencial.
Seja como for, fato é que não foi localizada efetiva apuração do ânimus fraudandi, com intensão de burlar o Fisco, não se podendo presumir tal intuito, pelo simples fato de não se confirmarem os créditos informados.
Esta 3ª Turma Especializada entende que "é ônus da autoridade tributária comprovar a falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória, que justifique o lançamento tributário de ofício, na forma preconizada pelo inciso IV do artigo 149 do CTN, uma vez que o dolo não se presume. Além disso, o Código Tributário Nacional é claro ao afirmar que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (art. 112, II, do CTN)." (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5024284-80.2021.4.02.5101/RJ, RELATOR: JUIZ FEDERAL ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, julgado em 07 de fevereiro de 2023)
Referido julgado destaca, inclusive, relevante princípio de interpretação da lei tributária, que deve ser aplicada da maneira mais favorável ao acusado, consoante art. 112 do CTN:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Consoante art. 72 da Lei no 4.502/64, "Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento."
O art. 149, VII, do CTN prevê que "O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação".
Ainda a respeito, o respectivo §4º: "Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação".
Portanto, a comprovação da fraude, mediante ação ou omissão dolosa, é elemento necessário, sendo certo que o fundamento legal da multa imposta consiste no art. 89, §10, da Lei 8.212/91, aplicável "quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo".
Neste sentido, asseverou esta Corte que, "Ao mencionar a “hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração”, o §10 do artigo 89 da Lei n. 8.212/91 exige haja a comprovação, pela Administração Tributária, de que o contribuinte conscientemente pretendeu compensar débito de contribuição previdenciária mediante a prestação de informações falsas na declaração fiscal, isto é, impõe a demonstração da falsidade praticada pelo contribuinte na declaração fiscal em que foi requerida a compensação para se esquivar do pagamento de tributos, razão pela qual a multa não pode ser aplicada a situações de compensação indevida decorrente de mera inexatidão das informações declaradas pelo contribuinte" (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020990-97.2019.4.02.5001/ES, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM, julgado em 05 de julho de 2022).
Extrai-se, ainda, do julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5024284-80.2021.4.02.5101/RJ (3ª Turma Especializada, Juiz Federal Convocado Erico Teixeira Vinhosa Pinto, por unanimidade, juntado aos autos em 09/02/2023), em citação doutrinária a respeito dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/1964, que positivaram o conceito legal de sonegação e fraude, que “[o] dolo não se presume, prova-se e de forma convincente. A lei deixa claro que a duplicação da multa só terá fundamento se o Fisco atender a um duplo ônus da prova: ônus de provar a conduta infracional nos termos do inciso I do caput; ônus de provar a existência de conduta dolosa” (GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 4. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 272).
Ressalte-se que a IN 1.717/2017 prevê a incidência de dois percentuais de multa isolada, para o caso de compensação não homologada, uma de 50% (art. 74, §1º, I) e outra de 150%, "quando ficar comprovada falsidade da declaração" (art. 74, §1º, II).
Tal discriminação evidencia que não se pode presumir que a mera improcedência da compensação resulte de procedimento fraudatório, com dolo de burlar o Fisco.
Tanto que o E. STF assentou a inconstitucionalidade da multa isolada prevista em lei "para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária" (tema 736).
O Fisco tem a obrigação legal de demonstrar a falsidade na declaração apresentada, assim como a responsabilidade de provar a intenção dolosa do contribuinte na suposta prática de sonegação, conluio ou fraude posto ao aumento significativo da punição exigida pela multa em questão.
In casu, as razões do indeferimento da compensação residiram na não localização da origem dos valores compensados, inclusive em virtude de decisão judicial transitada em julgado, no fato da maior parte das contribuições terem sido deduzidas nos meses em que retidas, de que os valores confessados, também na maioria, foram superiores aos efetivamente recolhidos, e por não constar informações sobre desoneração da folha de pagamento.
Ademais, o impetrante foi responsabilizado após a empresa não apresentar a documentação exigida, com primeira intimação em 16/06/2017 (, fl. 3) (pouco antes da decretação da falência em 20/07/2017), após o período de atuação apontado pelo Fisco (22/04/2013 a 22/09/2015).
Neste passo, não se pode desconsiderar a dificuldade relatada quanto à obtenção de documentação da empresa, vez que, quando da intimação administrativa do apelado, a empresa já estava sendo gerida pelo administrador judicial.
Não se desconhece que a sua manifestação foi apresentada conjuntamente e que a respectiva apreciação, ainda que restrita ao corresponsável José Carlos, restou rejeitada, inclusive no que toca aos motivos da não homologação da compensação e do afastamento antecedente dos diretores.
Contudo, a não apreciação de sua defesa, por motivo aparentemente inconsistente apontado no item supra (intempestividade), além da inexistência de demonstração de sua intimação (e respectiva data) acerca da intempestividade declarada, também milita em seu favor.
Se ausente tal intimação, restaria impedida eventual defesa administrativa subsequente.
Nesta oportunidade, se superada a intempestividade, poderia ser retomada a defesa de mérito quanto à sua responsabilidade, como feito pela presente via, malgrado fossem os mesmos argumentos afastados quanto ao corresponsável José Carlos, pois a questão poderia ser revista por instância administrativa superior.
Portanto, fica claramente demonstrado que a imposição da multa isolada de 150%, conforme estipulado no artigo 89, § 10º da Lei nº 8.212, requer a comprovação da intenção dolosa do contribuinte de fraudar o Fisco, o que não foi evidenciado no caso em questão.
Diante do exposto conclui-se que o pagamento da multa isolada de 150%, pelo impetrante, baseada no montante do débito compensado indevidamente, é injustificado, visto que o Fisco não investigou nem comprovou o animus fraudandi, com dolo de burla de tributo.
De outra banda, não bastasse ter-se inferido que o apelante não teria ocupado cargo gerencial, a dissolução irregular fundou-se na inaptidão do CNPJ em 05/06/2017 (, fls. 10-20), após não localização da empresa, pouco antes da decretação da falência em 20/07/2017 (término do período reconhecido pela sentença trabalhista).
Destaque-se que a falência é modo de dissolução regular, ensejando a necessidade comprovação de que o administrador tenha concorrido para eventual dissolução irregular anterior à decretação, mediante a prática de atos lesivos, nos termos do art. 135 do CTN.
Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EM MOMENTO ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO À LEI OU AO ESTATUTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 135 DO CTN. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL NÃO PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que, ocorrendo dissolução da sociedade empresária pela via da falência, não há falar em irregularidade na dissolução, e de que somente é possível o redirecionamento para o patrimônio dos sócios gerentes, acaso comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração da lei (REsp. 1.768.992/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.11.2018). 2. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos (AgRg no AREsp. 509.605/RS, Rel. Min. MARGA TESSLER, DJe 28.5.2015). 3. Dessa forma, a abertura de processo falimentar, após o encerramento da atividade empresarial, não autoriza a responsabilização dos sócios caso fique comprovado que o administrador não concorreu para a dissolução irregular mediante a prática de atos lesivos, nos termos do art. 135 do CTN. 4. Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL a que se nega provimento."
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 620397 RS 2014/0306538-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2020)
E, a teor das teses firmadas pelo E. STJ nos temas 962 e 981, a responsabilização do sócio-gerente ou terceiro não sócio com poderes de gerência somente é autorizada com relação àquele que detinha tais poderes ao tempo da constatação da dissolução irregular, não sendo o caso do impetrante:
Tema 962: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."
Tema 981: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."
A toda evidência, ainda que não fosse afastada a afirmação de que o apelante figurava como diretor, a dissolução irregular também não funda a responsabilização do impetrante, posto que não mais figurava como diretor, segundo o período apontado pela autoridade, ao tempo da sua constatação.
Por fim, ressalte-se o acerto da sentença recorrida, ao determinar que o impetrante não seja "compelido ao recolhimento da multa isolada", posto que tal determinação atende a contento à necessária restrição do alcance subjetivo da ordem concedida, apenas quanto ao impetrante, o que não seria possível em caso de anulação da multa.
8. Do pedido subsidiário - responsabilidade objetiva
Caso não se considere evidenciado o intuito de fraude, requer a apelante a aplicação da regra de responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do CTN, segundo o qual, "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato".
Contudo, inferiu-se, pelo presente, que, malgrado a imprecisão dos documentos juntados pelas partes, o impetrante não teria poderes gerenciais.
Resta prejudicado, portanto, o pedido subsidiário.
9. Da ilegitimidade do impetrante:
Considerando que a sentença ora mantida concedeu a ordem apenas em relação a M. J. M., não alcançando, portanto, a pessoa jurídica contribuinte, fica prejudicada a alegação de ilegitimidade do impetrante.
10. Da conclusão:
De todo o exposto, conclui-se que:
(i) não há que se falar na decadência para impetração do mandado de segurança, porque:
- não consta a comprovação da intimação do impetrante acerca da decisão que não conheceu de sua manifestação de inconformidade, por intempestividade, muito menos a respectiva data;
- há inconsistências quanto à data da intimação do impetrante a respeito de sua inclusão como corresponsável;
- afastada, de acordo com a doutrina e jurisprudência, a inexistência de efeito suspensivo da manifestação de inconformidade da multa de 150%, prevista no art. 89, § 10º da Lei nº 8.212/91.
(ii) não prospera a alegação de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil, vez o auto de infração que responsabilizou o impetrante foi lavrado e impugnado no âmbito da Receita Federal do Brasil (e não da Procuradoria da Fazenda Nacional);
(iii) o impetrante não deve responder pela multa de 150% (no art. 89, § 10º da Lei nº 8.212/91), diante da imprecisão quanto aos poderes gerenciais, inferindo-se pela inexistência (sentença trabalhista), e pela não demonstração da apuração do animus fraudandi, além da dissolução irregular ter se fundado na inaptidão do CNPJ, após não localização da empresa, pouco antes da decretação da falência em 20/07/2017 (término do período reconhecido pela sentença trabalhista), sendo certo que a falência é modo de dissolução regular;
(iv) inferindo-se que o impetrante não teria poderes gerenciais, fica prejudicado o pedido subsidiário de responsabilização objetiva, pautado no art. 136 do CTN;
(v) prejudicada, ainda, a alegação de ilegitimidade ativa, vez que a sentença ora mantida concedeu a ordem apenas em relação a M. J. M., não alcançando, portanto, a pessoa jurídica contribuinte.
Dessa forma, deve ser mantida a sentença que concedeu a ordem de segurança em favor de M. J. M., de sorte a não ser compelido ao recolhimento da multa isolada de 150%, prevista no art. 89, § 10º da Lei nº 8.212/91, dada a não comprovação de fraude fiscal a ensejar tal cobrança.
Proceda-se à retificação da autuação para que conste também a remessa necessária, ora conhecida de ofício.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação da União e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001888273v601 e do código CRC 40f7cfe6.
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