Agravo de Instrumento Nº 5002988-71.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com requerimento de tutela antecipada recursal, interposto por S. R. L., em face de decisão que, nos autos da Execução Fiscal nº 5007020-79.2023.4.02.5101, ajuizada pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, perante o Juízo da 6ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, rejeitou a exceção de pré-executividade por ele oposta.
Em suas razões, sustenta o agravante, em síntese, que segundo a jurisprudência dominante, as verbas recebidas de boa-fé pelos servidores públicos, quando pagas indevidamente por erro operacional da Administração são insuscetíveis de reposição ao erário. Assevera que o procedimento administrativo instaurado para a apuração dos fatos reconheceu a sua boa-fé e que houve erro operacional. Por fim, ressalta que nunca deixou de cumprir com as obrigações inerentes a quem está submetido ao regime de dedicação exclusiva.
Pela decisão do Evento 2 - DESPADEC1, foi indeferido requerimento de antecipação da tutela recursal para manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
Contrarrazões apresentadas pela UNIÃO no evento 8 CONTRAZ1.
Manifestação do Ministério Público Federal no sentido de que não há interesse público que justifique sua intervenção (Evento 11 - PARECER1).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Pretende a parte agravante a modificação da decisão que indeferiu a exceção de pré-executividade por ele apresentada.
A decisão ora agravada restou assim sedimentada (Evento 35 - DESPADEC1 dos autos originários):
“O executado alega a inexigibilidade da dívida em razão do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça de que incabível o ressarcimento ao erário dos valores recebidos de boa-fé em razão de erro operacional da administração pública. Alega também excesso na execução.
A Exequente impugnou as alegações.
Examinados, decido.
A exceção de pré-executividade somente é admitida pela jurisprudência em casos excepcionais, nos quais seja flagrante a ilegalidade do feito executivo, possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução.
Assim, verbi gratia, podem ser objeto da referida exceção as alegações de excesso de execução, prescrição ou ilegitimidade passiva ad causam, mas, dês que tais circunstâncias mostrem-se perceptíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória ou análise aprofundada de questões jurídicas.
Da análise dos documentos juntados (evento 27.2), verifica-se que, através da instauração de processo administrativo disciplinar sumário, foi constatado que o Executado acumulou cargos indevidamente, no período de 01/08/2013 a 14/01/2021, mas que, tempestivamente, fez a opção por um deles, configurando boa-fé, nos termos do artigo 133, §5º da Lei nº 8.112/90, ensejando o arquivamento do processo.
Contudo, verifica-se também que foi determinado o ressarcimento ao erário dos valores recebidos a título de dedicação exclusiva, entre 14/02/2016 e 14/01/2021, em razão do acúmulo indevido do cargo de professor de 40 horas com dedicação exclusiva no Colégio Brigadeiro Newton Braga e do cargo de professor privado na Fundação Getúlio Vargas.
Portanto, no caso, não há que falar-se em boa-fé no recebimento das verbas recebidas a título de Dedicação Exclusiva, tampouco aplicam-se as teses exaradas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1769306/AL, pois não se trata de erro do interpretação da lei ou erro operacional da administração no pagamentos efetuados, mas de descumprimento de dever do Executado no exercício de suas funções do qual tinha pleno conhecimento.
Assim, o não ressarcimento dos valores ensejaria o enriquecimento sem causa do Executado, eis que estaria recebendo parcela referente ao exercício de cargo de dedicação exclusiva mas cumulado indevidamento com outro cargo.
Destaque-se que não se busca a devolução dos valores recebidos em razão do exercício do seu cargo de professor, mas apenas o recebido a título de Dedicação Exclusiva descumprida, referentes aos 5 (cinco) anos anteriores ao encerramento do processo administrativo sumário.
E, mais, conforme afirmado pela Exequente, a alegação de que não tinha conhecimento de que a acumulação era indevida ou de que estava de boa-fé não exclui o seu dever de devolver ao Erário o valor que recebeu indevidamente, dado que não cabe escusa de cumprimento da lei sob a alegação de desconhecimento.
Já quanto ao excesso alegado, faz-se necessária dilação probatória, vez que somente mediante exame dos autos administrativos, eventualmente aliados à perícia, se poderá aprofundar sobre o excesso, o que é inviável em sede de execução fiscal, senão por meio dos competentes embargos, após seguro o Juízo.
Dessa forma, rejeito a exceção de pré-executividade.
Ante o decurso in albis do prazo para oposição de embargos à execução, prossiga-se no cumprimento da r. decisão do evento 3.1, a partir do item 4.3.1.1.
Inicialmente, cabe mencionar que a exceção de pré-executividade é instrumento admitido em relação às questões que podem ser conhecidas de plano, independentemente de dilação probatória. Neste sentido, destaco o enunciado nº 393 da Súmula do STJ:
“No âmbito da exceção de pré-executividade só é possível o exame de defeitos presentes no próprio título, aqueles que o juiz deve declarar de ofício, sem necessidade de dilação probatória.”
Na hipótese, a controvérsia cinge-se em apurar se devidos ou não os valores recebidos a maior pelo agravante em razão de acumulação indevida de cargos.
A orientação do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o servidor submetido ao cargo de dedicação exclusiva está impedido de exercer outra atividade remunerada, temporária ou não, ainda que haja compatibilidade de horário, de modo que não se aplica aos servidores submetidos a tal regime a acumulação prevista no art. 37, XVI, da CF.
Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
I - Na origem, cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, buscando responsabilizar servidora pública da Universidade Federal do Ceará pela prática de ato de improbidade decorrente da acumulação do cargo público, de Regime de Dedicação Exclusiva - RDE, com outro vínculo empregatício.
II - Assevera o Membro do Ministério Público Federal: "o exercício de atividade paralela de ensino remunerado pela demandada, em instituição privada revela, à desdúvida, o completo descumprimento de sua parle na relação firmada com a UFC, no entanto, sem jamais deixar de auferir a remuneração correspondente ao exercício das funções de Professor em Regime de Dedicação Exclusiva. Tal circunstância comprova, insofismavelmente, haver o recebimento de vantagens indevidas, posto que, se não há o adimplemento da obrigação pactuada, evidentemente a contraprestação também não é devida [...] Tal situação mostrar-se-ia regular caso não fosse a expressa disposição legal em contrário inseria no art. 14, do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos Anexo ao Decreto n° 94.664/87, que regulamenta a Lei 7.596/87, onde estabelece que o servidor público contratado sob o regime de Dedicação Exclusiva - DE, fica impedido de exercer qualquer outra atividade remunerada, precisamente em virtude da necessidade de dedicar-se com exclusividade ao exercício da função pública. Veja-se a redação da norma legal em comento."
III - O entendimento desta Corte é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é indispensável demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10.
IV - No acórdão recorrido, ficou consignado (fl. 120): "b) conforme os documentos de fls. 60/61, a requerida ministra aulas na UFC pela manhã, exercendo outras atividades no mesmo local, na parte dá tarde, cumprindo a carga determinada por Lei; c) exerce o cargo de Professora Assistente na. UNIFOR, ministrando aulas no horário de 17h30min. às 19bl0min, com a carga horária de 8 (oito) horas semanais".
V - No caso dos autos, a acumulação indevida de cargos ficou incontroversa, uma vez que o próprio recorrido a reconheceu (fl. 75). Também é claro nos autos que o regime da ré na Universidade Federal do Ceará é de dedicação exclusiva.
VI - A análise dessa questão não depende de reexame de matéria fática, afastando-se, portanto, a incidência da Súmula n. 7/STJ.
Quando muito, exige-se a valoração jurídica dos fatos trazidos aos autos.
VII - Segundo a jurisprudência desta Corte "Comete ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, 'caput', e I, da Lei n. 8.429/92 o professor universitário submetido ao regime de dedicação exclusiva que acumula função remunerada em outra instituição de ensino". (AgInt no REsp 1.445.262/ES, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 14/3/2018). Nesse sentido também: AgInt no REsp 1.473.709/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 18/6/2018; AgInt no REsp 1.445.262/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 14/3/2018; AgRg no REsp 1.320.709/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/12/2012, DJe 19/12/2012.
VIII - Eventual compatibilidade de horários não tem o efeito de facultar à parte o desempenho de outra atividade remunerada, uma vez que o docente fora contratado explicitamente para se dedicar, com exclusividade, ao magistério. "E exclusividade significa monopólio, impossibilidade de concorrência com outro emprego. Trata-se de característica inerente ao próprio regime, não havendo espaço para a adoção de interpretação extensiva" (AgInt no REsp 1.473.709/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 18/6/2018.) IX - Considerando que parte agravante fora remunerada pelos cofres públicos para o exercício de atividade exclusiva e que, não obstante, deixou de obedecer aos requisitos aplicáveis ao regime para o qual havia sido contratada, fica patente o prejuízo ao erário, sendo de rigor o ressarcimento do respectivo montante aplicável.
X - Assim, deve ser dado provimento ao agravo interno para dar provimento ao recurso especial, reformando o acórdão e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que fixe as sanções nos termos do art. 12 da Lei n. 8.429/1992.
XI - Agravo interno provido.
(AgInt no REsp n. 1.621.947/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 7/12/2020.)
No caso em apreço, restou incontroverso o fato de que o agravante violou o regime de dedicação exclusiva a que estava submetido, como professor do Colégio Brigadeiro Newton Braga, em total afronta ao disposto no art. 20, § 2º da Lei 12.722/2002.
Art. 20. O Professor das IFE, ocupante de cargo efetivo do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho: I - 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em tempo integral, com dedicação exclusiva às atividades de ensino, pesquisa, extensão e gestão institucional; ou II - tempo parcial de 20 (vinte) horas semanais de trabalho.
§ 1º Excepcionalmente, a IFE poderá, mediante aprovação de órgão colegiado superior competente, admitir a adoção do regime de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em tempo integral, observando 2 (dois) turnos diários completos, sem dedicação exclusiva, para áreas com características específicas.
§ 2º O regime de 40 (quarenta) horas com dedicação exclusiva implica o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, com as exceções previstas nesta Lei.
Logo, correta a devolução ao erário da verba recebida indevidamente, sob pena de enriquecimento sem causa, conforme restou muito bem explicitado na decisão agravada:
“Da análise dos documentos juntados (evento 27.2), verifica-se que, através da instauração de processo administrativo disciplinar sumário, foi constatado que o Executado acumulou cargos indevidamente, no período de 01/08/2013 a 14/01/2021, mas que, tempestivamente, fez a opção por um deles, configurando boa-fé, nos termos do artigo 133, §5º da Lei nº 8.112/90, ensejando o arquivamento do processo.
Contudo, verifica-se também que foi determinado o ressarcimento ao erário dos valores recebidos a título de dedicação exclusiva, entre 14/02/2016 e 14/01/2021, em razão do acúmulo indevido do cargo de professor de 40 horas com dedicação exclusiva no Colégio Brigadeiro Newton Braga e do cargo de professor privado na Fundação Getúlio Vargas.
Portanto, no caso, não há que falar-se em boa-fé no recebimento das verbas recebidas a título de Dedicação Exclusiva, tampouco aplicam-se as teses exaradas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1769306/AL, pois não se trata de erro do interpretação da lei ou erro operacional da administração no pagamentos efetuados, mas de descumprimento de dever do Executado no exercício de suas funções do qual tinha pleno conhecimento.
Assim, o não ressarcimento dos valores ensejaria o enriquecimento sem causa do Executado, eis que estaria recebendo parcela referente ao exercício de cargo de dedicação exclusiva mas cumulado indevidamento com outro cargo.”
Importante consignar que a boa-fé reconhecida em âmbito administrativo em razão do pedido de demissão do servidor/agravante da Fundação Getúlio Vargas, com vista a regularizar a situação de acumulação indevida, não regulariza o acúmulo indevido de cargos no período de 08/2013 a 01/2021, considerando a dedicação exclusiva exigida.
Por fim, frise-se que o entendimento jurisprudencial no sentido de que os valores recebidos de boa-fé por erro de interpretação da lei ou erro operacional da administração são insuscetíveis de repetição não se aplica ao caso concreto, posto que a ninguém é dado o direito de se escusar do cumprimento da lei, sob a alegação de desconhecê-la. (art. 3º do Dereto-Lei 4.657/1942), in verbis:
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Sem embargo, portanto, a interpretação adotada no decisum recorrido não se afigura manifestamente equivocada, cabendo sua reforma, por meio de agravo de instrumento, somente quando o juiz dá a lei interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, o que não ocorreu, no caso em tela.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001981562v2 e do código CRC 1d5cd534.
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