Apelação Cível Nº 5001688-84.2023.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida pelo juízo de direito da 1ª Vara da Comarca de Nova Venécia – ES, datada de 20/03/2023 (, e-fls. 55/57), que julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação em 10/04/2019, até 06 meses da realização do ato pericial, que ocorreu no dia 20/0/2022. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, as quais deverão ser liquidados em cumprimento de sentença. Determinou que, sobre as parcelas vencidas deverão incidir juros aplicado as cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com alteração dada pela Lei 11.960/09, a partir da sua vigência, e correção monetária com base na SELIC, conforme EC 113/2021, promulgada em dezembro de 2021.
Nas suas razões de recurso (, e-fls. 35/37), o INSS alega que houve perda da qualidade de segurado, pois o último vínculo da autora com o RGPS foi com o recebimento do auxílio-doença, que findou em 04/2019. Argumenta que o perito considerou a incapacidade a partir da data da realização da perícia em 20/01/2022, e nessa data a autora já não mais detinha a qualidade de segurada. Requer a improcedência do pedido.
Contrarrazões – , e-fl. 06/15.
Os autos foram remetidos para este Tribunal – , e-fl. 4.
Despacho no , requerendo a digitalização completa dos autos originários.
– traslado de peças.
– Processo retirado de pauta.
Evento 29 – juntada de peças do processo originário.
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
A autora, atualmente com 45 anos de idade, ajuizou esta ação em 2019, considerando que requereu o benefício de auxílio-doença em 22/09/2019, mas o benefício foi indeferido porque não foi constatada incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual pela perícia médica do INSS (, e-fl.43).
A autora, no entanto, foi beneficiária de auxílio-doença, anteriormente, de 31/01/2019 a 10/04/2019 (, e-fl. 45). Juntou laudos médicos informando sobre a sua incapacidade laborativa, (, e-fls. 61/67).
Realizada perícia judicial (, e-fls. 34 e seguintes), respondeu aos quesitos:
QUESITOS DA PARTE REQUERIDA.
(...)
2) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).
Transtorno depressivo (CID F32).
3) Causa provável da (s) doença, moléstia (s) ou incapacidade?
Multifatorial
4) Doença; moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador. Não
5) A doença, moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso de positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
Não.
6) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
Sim, temporariamente. Após anamnese, exame clinico/físico (avaliação de mobilidade, forca, reflexos e do sistema osteoarticular, cutâneo, cardiovascular), avaliação dos laudos médicos e exames.
7) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
Temporária. Total.
8) Data provável do início da (s) doença, lesão ou moléstia (s) que acomete (m) o (a) periciado (a).
Não é possível determinar.
9) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
Considero a incapacidade a partir da data da realização da perícia - em 20/01/2022, tendo em vista o exame físico e mental realizado por esta Perita, e os documentos apresentados pela parte Autora.
A perita indicou a data da realização da perícia como sendo o início da incapacidade laborativa, pois não conseguiu determinar a data do início da doença.
Logicamente, o fato de a perita judicial ter indicado o início da incapacidade na data da perícia, não afasta a conclusão de que a incapacidade possa ter iniciado em data anterior. Aliás, os laudos médicos que a autora juntou autos, e o benefício de auxílio-doença o qual a autora foi beneficiária, naquele mesmo ano de 2019, levam a crer que autora não havia recuperado a capacidade, quando teve o seu benefício cessado.
Dessa forma, não sendo possível indicar a data precisa e o provável do início da incapacidade, ou atestar a incapacidade da parte autora em datas pretéritas, a solução há de ser pro misero. O entendimento do Colendo STJ não é diferente. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INCAPACIDADE A PARTIR DO LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior segue entendimento de que a aplicação do princípio in dubio pro misero deve prevalecer diante de relevante valor social de proteção ao trabalhador segurado e ante as dificuldades de apresentação de provas em juízo.
2. A dúvida em laudo pericial quanto ao exato início da incapacidade laboral do segurado é questão substancial para aplicação do princípio suscitado em favor do segurado.
3. Afastada a alegada incidência da Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp 900.658/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018)
Assim, o benefício da autora deve ser restabelecido desde a cessação administrativa, conforme determinou o juízo de primeiro grau.
Relativamente aos atrasados, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
A nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
No que tange aos honorários recursais, o STJ consignou que, “uma vez publicado o acórdão recorrido sob a égide do CPC/2015, tem incidência o Enunciado Administrativo nº 7/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016. Assim, cabível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais previstos no art. 85, § 11, segundo o qual "O tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente (...) (AgInt no AREsp 1128144/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).
Com base em tais premissas, majoro em 1% o valor dos honorários advocatícios, na liquidação da sentença, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO; RETIFICAR, de ofício, a sentença, para que os juros e a correção monetária sejam aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos; e para que os honorários advocatícios sejam fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ; e MAJORAR em 1% o valor dos honorários advocatícios, na liquidação da sentença, a título de honorários recursais.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001946670v3 e do código CRC 353d3ca9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 01/07/2024, às 16:38:25