Apelação Cível Nº 5001048-81.2023.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada, que, por unanimidade, deu provimento ao recurso do autor, retificou, de ofício, a sentença em relação à correção monetária e juros de mora, bem como concedeu a tutela de urgência recursal, nos seguintes termos:
" PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO AUTOR. LAVRADOR. REFORMA. CONCESSÃO DO BENEFICIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. AMPUTAÇÃO DO DEDO POLEGAR. PERDA DO MOVIMENTO DE PINÇA.
1. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido autoral, ao reconhecer que a patologia do autor não lhe impede de exercer atividade laborativa, por se tratar de amputação traumática parcial do polegar direito (CID 10-568.0).
2. Trata-se de lavrador que exerce suas funções no plantio e cultivo da terra, o qual utiliza a mão como ferramenta para manejo de ferramentas externas, como a enxada, o enxadão, a cavadeira e a foice. Sem o polegar opositor o mesmo perdeu o movimento de pinça, o movimento de pega, em uma das mãos. É como se o segurado tivesse involuído milhares de anos na evolução da espécie humana, pois o desenvolvimento do polegar opositor é que deu aos primatas certa vantagem evolutiva, pois lhe permitiu, justamente, utilizar ferramentas.
3 - Nas ações previdenciárias de benefícios por incapacidade prevalece o princípio da fungibilidade, uma vez que, embora haja distintas espécies de benefício possíveis, todas se relacionam com a ocorrência de riscos sociais correlatos, manifestações distintas da perda da capacidade laboral. Não é possível ignorar a necessidade de dar concretude aos direitos sociais em discussão, uma vez que o debate gira em torno de verba remuneratória e de grande relevância social (Neste sentido: TRF2, AC5000832-62.2019.4.02.9999, Relatora Desembargadora Federal Simone Schreiber, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 17.12.2021).
4 - Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que a controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. (Vide: TRRF4; AC 5001470-70.2021.4.04.9999, Relator: Des. Federal Francisco Donizete Gomes, 5º Turma; julgado em 26/04/2022).
5. A aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordempública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
6. Apelação provida."
O INSS sustenta que o acórdão embargado é omisso por não ter se pronunciado especificamente sobre a existência de fato superveniente que impede o deferimento, em favor da parte autora, do benefício de auxílio por incapacidade permanente, já que apresenta registro no sentido de que a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por idade desde 28/05/2020, razão pela qual há omissão no acórdão embargado ao deixar de apreciar o aludido fato superveniente
Ressalta que a hipótese é de deferimento, na presente demanda, de benefícios inacumuláveis, na forma do art. 124, II da Lei nº 8.213/91.
Finalmente, prequestiona o art. 493 do CPC e o art. 124, II da Lei nº 8.213/91, ao requerer que a Corte, ao decidir, se manifeste expressamente sobre o prequestionamento, para abertura de via a eventuais recursos extraordinário e especial, conforme Súmulas 282 e 356 do STF.
Não houve contrarrazões da parte autora, ora embargada.
Tendo em vista a alegação da embargante quanto ao fato de que o embargado já seria titular do beneficio de aposentadoria por idade desde 28/05/2020, foi proferido por este Relator para que o autor se manifestasse quanto ao argumento do INSS e se persistiria o interesse processual no prosseguimento da lide.
Em resposta o autor, ora embargado esclareceu que realmente já se encontra aposentado por idade desde 28/05/2020, mas que persiste o seu interesse processual na lide porque objetiva o reconhecimento de que estaria incapaz desde a DER do beneficio ocorrida em 05/12/2016.
Portanto, salienta que faria jus ao recebimento de benefício por incapacidade, tendo em vista ter permanecido inapto para o exercício de suas atividades habituais e laborativas, razão pela qual mantém o interesse processual, apenas no tocante ao crédito retroativo devido entre o benefício por incapacidade concedido na presente demanda, até a concessão da aposentadoria por idade.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela 1ª Turma Especializada que, por unanimidade, deu provimento ao recurso do autor, retificou, de ofício, a sentença em relação à correção monetária e juros de mora, bem como concedeu a tutela de urgência recursal.
FATO SUPERVENIENTE
O artigo 493 do CPC preceitua que, se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
Inicialmente, cabe pontuar que a informação de que o autor teria obtido o beneficio de aposentadoria por idade em 28/05/2020, somente foi veiculada por ocasião da oposição dos embargos de declaração pelo INSS.
Vejamos a cronologia dos fatos processuais. A ação foi proposta perante o Juízo Estadual de Nova Venécia em junho de 2018, pretendendo aposentadoria por invalidez. Em maio de 2020, após processo administrativo regular, o segurado é aposentado pelo INSS. A sentença foi prolatada em 24/05/2022. O recurso de apelação interposto em 04/07/2022 e as contrarrazões ao recurso apresentadas pela autarquia em 21/07/2022.
Daí se conclui que, quando da concessão da aposentadoria por idade, o processo ainda estava em fase de instrução, razão pela qual deveria ter sido noticiado o fato superveniente. Como ocorreu após a propositura da ação, mas depois da sentença, do recurso e do julgamento do recurso, não afasta a natureza superveniente à propositura da ação e, portanto, deve ser considerada por este Relator.
Este Relator proferiu para que o autor se manifestasse quanto ao argumento trazido pela autarquia, inclusive sobre o interesse processual no prosseguimento da lide.
O autor reiterou o interesse processual no feito. Advoga que o INSS seja condenado ao pagamento do benefício por incapacidade até o dia anterior à concessão da aposentadoria por idade, isto é, 27/05/2020 (véspera do início do NB 197.092.771-0), mantendo-se o benefício de aposentadoria por idade em favor do segurado (evento 48).
Com razão o segurado. A questão aqui é acomodar o direito que lhe foi assegurado judicialmente com aquele reconhecido volitivamente pelo INSS. A questão é apenas evitar acúmulo de benefícios, sem violar direitos já reconhecidos judicialmente, não sendo o caso de desaposentação.
A matéria não é nova nos tribunais e foi objeto de deliberação pelo STJ, sob o regime dos recursos repetitivos. Leia-se matéria que colho no sítio daquele Tribunal na internet:1
Segurado pode optar por aposentadoria concedida pelo INSS no curso de ação que reconheceu direito a benefício menor
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso repetitivo (Tema 1.018), estabeleceu que "o segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa".
O REsp 1.767.789, representativo da controvérsia, trata do caso de um segurado que requereu a aposentadoria por tempo de contribuição em maio de 2012, mas o pedido foi negado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Em outubro de 2016, ele ajuizou ação para tentar obter o benefício. Como continuava trabalhando, o INSS lhe concedeu a aposentadoria administrativamente, a partir de outubro de 2016 – com o processo judicial já em curso. Posteriormente, a ação foi julgada procedente para conceder a aposentadoria requerida, com início em maio de 2012.
Entre a renda mensal da aposentadoria "judicial" (data de início em maio de 2012) e a da aposentadoria "administrativa" (outubro de 2016), esta última se mostrou mais vantajosa financeiramente. Diante disso, o contribuinte pediu para receber a aposentadoria "judicial" até o início da aposentadoria "administrativa", mantendo-se esta última a partir daí – o que foi acolhido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Opção por benefício não configura desaposentação
Durante o julgamento, o relator, ministro Herman Benjamin, adotou a posição majoritária da Primeira Seção no sentido de que a hipótese em análise não configura desaposentação – prática vedada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) –, apesar de o segurado optar por benefício concedido administrativamente e poder receber o benefício judicial até o início daquele.
Segundo o ministro, a desaposentação consiste, na prática, em pedido de cancelamento de um benefício de aposentadoria deferido pelo INSS para que outro seja concedido em data posterior, considerando os salários de contribuição recolhidos após a primeira aposentação (no caso em que o segurado continuou trabalhando).
Essa pretensão, afirmou, foi analisada pelo STF, sob o rito da repercussão geral (Tema 503), com a conclusão de que, "no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à desaposentação, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991".
Para o relator, na situação em análise, o indeferimento equivocado do primeiro benefício pelo INSS e a sua concessão judicial não caracterizam a situação vedada pelo STF, que considerou impossível a concessão de duas aposentadorias a um mesmo segurado. No entanto, Herman Benjamin reconheceu a possibilidade de opção por apenas um dos dois benefícios, "diante da situação sui generis criada de forma indevida pelo INSS".
Leia o acórdão no REsp 1.767.789.
O acórdão embargado reconheceu que o segurado faz jus ao beneficio de aposentadoria por incapacidade permanente a contar da DER, em 05/12/2016. Este direito faz parte do patrimônio jurídico. Como são incacumuláveis, a aposentadoria por invalidez deve cessar imediatamente antes da aposentadoria por idade.
Assim, aplicando-se o disposto o artigo 493 do CPC, reconheço que o direito reconhecido nesta ação terá efeitos pecuniários até a véspera da concessão/instituição da aposentadoria por idade em sede administrativa ao autor, isto é, 27/05/2020.
Quanto aos demais argumentos invocados pelo embargante, cabe esclarecer que o art. 1.022 do CPC é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão (STJ, EDcl no AgIntno AREsp 1.964.593, Rel. Min.PAULO SÉRGIO DOMINGUES, 1ª Turma, DJe 30.05.2023).
Tecnicamente, a ausência de manifestação sobre fato superveniente não é vício no acórdão, até uma por uma impossibilidade cronológica, servindo os EDs apenas como forma de se oportunizar sua adequação às circunstâncias de fato eventualmente inconciliáveis com o que foi decido.
Em relação à oposição de embargos de declaração com o propósito de prequestionamento, já decidiu o C.Superior Tribunal de Justiça que a utilização deste recurso para tal finalidade não revela conduta procrastinatória (Súmula 98 do STJ).
Contudo, se a matéria controvertida encontrar-se amplamente debatida e apreciada, o recurso não merece acolhida, pois, nesse ponto, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, de sorte a permitir o acesso às instâncias superiores. Neste sentido: RESP 535535/PR (acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, Relator Ministro José Delgado, j.18/12/2003, DJ de 22/3/2004,p. 00230).
Em suma, deve ser dado parcial provimento aos embargos para que, reconhecendo o fato superveniente, que o beneficio de aposentadoria por incapacidade permanente deverá vigorar desde a DER em 05/12/2016, até a véspera da obtenção em sede administrativa do beneficio de aposentadoria por idade ao autor, isto é, 27/05/2020, mantendo-se, no mais, os termos do acórdão embargado.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, adequando-se o acórdão embargado ao fato superveniente.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001801501v19 e do código CRC 1034d6ee.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 5/7/2024, às 15:41:47