Apelação Cível Nº 5000224-88.2024.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe apelação em face da (fls. 1/4) proferida pelo MM Juízo da 1ª. Vara da Comarca de Ibiraçu/ES, nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade definitiva, ajuizada por S. L. S., em 27/4/2018.
Aduz a autora, atualmente com 45 anos de idade, que em 16/2/2017 solicitou pedido de prorrogação do benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB 616.299.778-6). Este foi negado pelo INSS, sob o argumento de que não foi constatada a incapacidade em perícia médica realizada, sendo o benefício mantido até 19/9/2017.
Alega que faz tratamento psiquiátrico, apresenta sintomas de angústia, ansiedade, pensamentos negativos, sono irregular, choro constante, abandono das atividades laborais, crises nervosas, fazendo uso contínuo de medicação controlada como mizadolan, fluoxetina, halopiridol, e sofre de cervalgia, dor na lombar baixa, espondilose, transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, gonartrose primária bilateral e hemartrose, enfermidades essas que a incapacitam para atividades laborais e habituais.
Foi realizada perícia judicial, com posterior complemento (, fls. 42/46 e 71/72).
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de condenar o INSS a conceder/restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária à autora a partir da cessação, ocorrida em 19/9/2017, consignando que o benefício deve ser mantido enquanto durar o programa de reabilitação para outras atividades compatíveis com as limitações da demandante. Deferiu o pedido de tutela de urgência e determinou que o INSS conceda/restabeleça o auxílio por incapacidade temporária em favor da autora, no prazo de 30 (dias), sob pena de multa moratória diária fixada em R$ 200,00.
Determinou que as parcelas em atraso devam ser corrigidas monetariamente, a partir do vencimento de cada pardela, nos termos da Lei n. 6.899/81 e da súmula n. 148 do eg. STJ, pelos índices da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, acrescidas de juros de mora no percentual de 1% ao mês, a conta da citação, até o advento da Lei n. 11.960/2009, a partir de quando incidirão à razão de 0,5% ao mês, ou outro índice de juros remuneratórios das cadernetas de poupança que eventualmente venha a ser estabelecido, até a apuração definitiva dos cálculos de liquidação.
Consignou que caso a parte autora abandone seu tratamento ou se recuse a se submeter àquele disponibilizado por órgãos públicos, poderá ter seu benefício cancelado, como no caso de o INSS constatar, em procedimento devidamente instaurado, que realiza alguma atividade laborativa.
Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da causa à época da propositura, por força do art. 82, § 2º c/c art. 85, §§ e incisos, ambos do CPC, ressalvada eventual isenção.
Opostos embargos de declaração foram os mesmos parcialmente providos para fixar a data do início do pagamento em 19/9/2017, data da cessação do benefício pelo INSS (evento 1, CONTRAZAP5, fls. 8/9).
Em suas (fls. 2/5), o INSS pede a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos:
i) O laudo médico produzido em juízo fixou o prazo de recuperação da autora em 120 dias, a partir da cirurgia mamária indicada;
ii) O referido procedimento cirúrgico foi feito em 29/11/19 e a autora recebeu auxílio por incapacidade temporária por 60 dias, até 29/1/2020 (NB 6306214015), embora o atestado de médico assistente dela indicasse a necessidade de afastamento da atividade de diarista somente pelo prazo de 30 dias;
iii) Não existia nenhuma necessidade de pagamento de auxílio por incapacidade temporária por prazo superior a 60 dias após a cirurgia mamária;
iv) Na pior das hipóteses, o auxílio por incapacidade temporária somente poderia ser pago até 29/3/20 e sem reabilitação profissional, mesmo porque a autora está trabalhando atualmente em profissão diversa, como diarista, em três casas diferentes.
v) Deve ser afastada a multa fixada por dia de atraso quanto ao restabelecimento do benefício, pois não há justificativa da penalidade se a autarquia sequer foi intimada e não ofereceu resistência; a cominação de multa no corpo da sentença conduz à presunção de que a autarquia, ordinariamente, resiste ao cumprimento de decisões judiciais.
A parte autora apresentou contrarrazões ao recurso (evento 1, CONTRAZAP5, fls. 2/6)
O Ministério Público Federal se manifestou pela sua não intervenção no feito recurso (evento 7).
É o relatório.
VOTO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe apelação em face da (fls. 1/4) proferida pelo MM Juízo da 1ª. Vara da Comarca de Ibiraçu/ES, nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio por incapacidade temporária, com conversão em aposentadoria por incapacidade definitiva, ajuizada por S. L. S., em 27/4/2018.
O auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) e a aposentadoria por incapacidade definitiva (aposentadoria por invalidez) estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
(...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.
[...]
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou ou agravamento dessa doença ou lesão."
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;”
Após a regulamentação da Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, o auxílio-doença passa a ser chamado de auxílio por incapacidade temporária, denominação inserida no Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99, artigo 71) pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020, enquanto a aposentadoria por invalidez passa a ser designada como aposentadoria por incapacidade permanente (Decreto n.º 3.048/99, artigo 43, com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020).
Da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência das respectivas contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente temporário da moléstia incapacitante.
No caso, a controvérsia gira em torno da incapacidade laboral da autora, já que não houve insurgência quanto à carência ou à qualidade de segurada, sendo oportuno ressaltar o registro de vínculo empregatício no período de 2/1/2013 a 2/1/2017 (, fls. 15), além de recebimento de benefício previdenciário, que se pretende restabelecer nestes autos, no período de 21/10/2016 a 19/09/2017.
CASO CONCRETO
A autora pede o restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária concedido pelo INSS no período de 21/10/2016 a 19/9/2017 (NB: 616.299.778-6). Segundo o histórico da respectiva perícia médica (, fls. 9), a autora alegou depressão e dorsolombalgia intensa, com encaminhamento ao cirurgião plástico para cirurgia de mama.
A perícia oficial, realizada em 24/10/2018, por médica psiquiátrica, concluiu que a autora é portadora de transtorno crônico compatível com transtorno depressivo recorrente (CID 10 F.33) e de comorbidade ortopédica importante, em tratamento, devido ao aumento do volume e peso mamário, necessitando de correção cirúrgica.
Destaco as seguintes respostas aos quesitos propostos:
"Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade.
R: Uma hipótese comum referente a origem do Transtorno Depressivo Maior, envolve a alteração de aminas biogênicas, especialmente a norepinefrina e a serotonina. A genética desempenha um papel importante, conforme evidenciado por estudos familiares.
Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: Sim. A pessoa examinada apresenta sintomatologia psiquiátrica significativa ao exame médico pericial. Apresenta cronificação de sintomas, pelo tempo já decorrido de início do quadro psiquiátrico. Existe incapacidade laborativa temporária ao exame médico pericial.
Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: Incapacidade laborativa temporária e total.
Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).
R: Iniciou tratamento com psiquiatra pelo SUS no ano de 2016;
Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R: Não é possível afirmar com precisão; A pessoa examinada apresentou progressão desfavorável da patologia psiquiátrico do ano de 2016 até o momento atual, com piora progressiva, e comprometimento gradual para a realização de algumas atividades cotidianas, e comprometimento para a realização de atividades laborativas;
Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a)periciado(as) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para reabilitação? Qual atividade?
R: Não se aplica ao caso em questão. Existe Incapacidade laborativa temporária e total ao exame pericial psiquiátrico.
Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?
R: Ainda não; Apresenta algumas dificuldades para a realização de algumas atividades, porém, ainda se encontra capaz de exercer de forma independente a maioria de seus afazeres cotidianos.
Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
R: Laudos e documentos médicos que relatam o estado de saúde da pessoa em questão, datados desde o ano de 2016 até o momento atual, que informam medicação prescrita em cada ocasião, e quadro clínico apresentado; Além da conclusão ter sido fundamentada também, no exame psíquico realizado no momento da perícia médica, e na literatura médica atualmente disponível.
Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
R: Existe no momento do exame médico pericial psiquiátrico incapacidade laborativa temporária e total; A pessoa examinada necessita cirurgia plástica para redução de mamas, o mais breve possível, para que, consequentemente, tenha uma melhora em sua auto-estima, melhora em seu quadro ortopédico, com redução das dores sentidas, e posteriormente melhora em seu estado emocional/psíquico; Sugiro afastamento laborativo por período mínimo de 120 dias;” (grifei)
Quesitos complementares :
a) A autora recebeu o benefício de auxílio-doença de 16/02/2017 à 19/09/2017, data em fora cessado. A Autora apresentava incapacidade quando da data em que o benefício de auxílio-doença fora cessado?
R: Sim, A autora apresentava incapacidade laborativa na ocasião, devido as patologias apresentadas;
b) Conforme conclusão pericial, a Autora apresenta incapacidade temporária e total para as atividades que habitualmente exercia, com indicação cirúrgica à Autora para redução de mamas o mais breve possível. Levando em consideração a data em que fora cessado o benefício de auxílio-doença (19/09/2017), qual o período que a Autora deverá permanecer afastada de suas atividades laborais? Caso não consiga fixar o referido período, é possível afirmar que a Autora deve ser afastada de suas atividades até a conclusão da cirurgia mamária?
- R: Sim; A autora deverá ficar afastada de sua atividade laborativa até a realização de sua cirurgia mamária, e até a recuperação completa da mesma.” (grifei)
Na sentença, o MM Juízo consignou :
“No tocante a cirurgia mamária, importante salientar que tramitou perante a 2ª. Vara desta Comarca, mediante número 0001391-66.2016.8.08.0022 ação para fins de procedimento cirúrgico de Mamoplastia Reparadora para a requerente, havendo procedência do pedido. A cirurgia foi devidamente realizada, havendo, inclusive, a extinção da execução no "que se refere àquele feito, em 10.01.2020, conforme andamento em anexo. Logo, dúvidas não resta; que a cirurgia foi devidamente realizada, levando este juízo a crer que houve a completa recuperação, já que não houve ressalvas neste sentido, sendo tal processo arquivado em 14.08.2020.
Noutro giro, as informações prestadas pela expert nomeada, somado as demais provas foram suficientes para formar o convencimento deste juízo e extrair as conclusões necessárias para o julgamento da ação. Restou devidamente demonstrado pelas provas carreadas nos autos que a autora não possuía condições de exercer as suas atividades laborais normais, até a realização da cirurgia mamária, o que já ocorreu, conforme mencionado acima. Entretanto, não há como estipular data para "completa recuperação" de tal cirurgia."
Desta forma, tem razão o INSS quando afirma que não é caso de reabilitação. A perita afirmou que a autora deverá ficar “afastada de sua atividade laborativa até a realização de sua cirurgia mamária, e até a recuperação completa da mesma”, fazendo ao tempo uma correlação com o problema psiquiátrico enfrentado pela autora, de forma a deduzir que as enfermidades estão intrinsicamente ligadas.
Na perícia realizada pela autarquia, em 18/12/2019, a autora narra que fez a cirurgia para redução de mama em 29/11/2019 (, fls. 17/18), ocasião em que lhe foi concedido um outro benefício de auxílio por incapacidade temporária, no período de 29/11/2019 a 29/01/2020 para sua recuperação, conforme afirma o INSS em suas razões de apelação.
Desta forma, verifica-se que tendo em vista todas as considerações acima e que a perícia consignou que a autora ainda apresentava as patologias por ocasião da cessação do benefício (19/9/2017), este deve ser pago até 29/11/2019, já que a autora, a partir desta data, recebeu um outro benefício para fins de recuperação pós-cirúrgica.
MULTA E TUTELA DE URGÊNCIA
No que concerne à cominação de multa diária imposta na sentença, a mesma é inócua para o fim de garantir uma susbistência digna da segurada, uma vez que se trata de dívida de valor.
Com efeito, a multa é só um instrumento de fazer cumprir uma ordem judicial, normalmente uma obrigação de fazer. No âmbito previdenciário, incentiva o INSS a cumprir tutelas de urgência para garantir a implantação e manutenção de benefício de natureza continuada. No caso concreto, na forma dos desdobramentos do caso concreto, não tem porque ser mantida.
Pelo mesmo motivo deve ser revogada a tutela de urgência concedida na sentença.
Merece reforma a sentença neste ponto.
CORREÇÃO MONETÁRIA
Com relação a questão dos consectários legais, cognoscíveis de ofício, que incidem sobre o objeto da condenação judicial e não se prendem a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, já que o Tribunal, de ofício, deve corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS (TRF2, EDcl no AG 0000061-28.2021.4.02.0000, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 21.09.2022).
Quando o Excelso STF afastou, por inconstitucional, a TR como indexador monetário na Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4357 e ADI 4425), não afastou o INPC das hipóteses legais em que este é adotado legitimamente como indexador monetário (Lei 8.213/91, artigo 41-A).
Corretamente neste sentido, as decisões colegiadas proferidas nesta Corte Regional têm sido no sentido de que a correção monetária deve ser calculada pelo INPC, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, nos termos do entendimento firmado pelo STF, em repercussão geral (Tema 810 - RE 870.947/SE), c/c tese fixada pelo c. STJ, no Tema 905.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no tema de recurso especial repetitivo n. 905, consignou que o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. Para o STJ, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária, ressalvando que a utilização de índices outros, sobretudo o INPC e o IPCA-E, seria legítima enquanto fosse capaz de captar o fenômeno inflacionário.
Nesse quesito, a 1ª Seção do STJ firmou precedente no qual assentou que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC para fins de correção monetária no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91 (REsp 1.492.221/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe20.03.2018).
Assim, quanto aos juros e correção monetária, devem ser observados os critérios adotados pelo Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal, versão aprovada pela Resolução n. 784/2022-CJF, o qual já está atualizado pelos precedentes vinculativos que advém do STJ (Tema 905) e STF (Tema 810). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
HONORÁRIOS
Inverto os ônus de sucumbência, ante a sucumbência mínima do INSS, obrigação suspensa em função da gratuidade de justiça a que faz jus a segurada.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso do INSS para restabelecer o auxílio por incapacidade temporária à autora, desde a data da sua cessação, até 29/11/2019 e afastar a obrigatoriedade reabilitação profissional. REVOGO a tutela de urgência deferida e afasto a multa, por desnecessárias. Por fim, CORRIJO, de ofício, o índice de correção monetária, tudo na forma da fundamentação retro.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001897996v11 e do código CRC d5a148cc.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 1/7/2024, às 20:9:20