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Apelação Cível Nº 0020874-03.2001.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de juízo de adequação do acórdão proferido por esta Colenda Turma, em razão de aparente divergência com o entendimento firmado no RE 596.832 (Tema 228/RG), representativo da matéria versada nos autos. Confira-se a ementa:
“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS COMPLEMENTARES 7/70 E 70/91. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. LEIS COMPLEMENTARES APENAS SOB O ASPECTO FORMAL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL RESTRITA A CASOS DE NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS.
As Leis Complementares 7/70 e 70/91 só são leis complementares sob o aspecto formal, de modo que a matéria por elas regulada pode ser alterada por lei ordinária ou por medida provisória. O STF endossou e firmou esse entendimento, no julgamento da ADC nº 1-1/DF e na ADIn nº 1417/DF.
O Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de ser inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que modificou a base de cálculo referente ao PIS e à COFINS, uma vez que, ao ampliar o conceito de faturamento, instituiu, sem o devido supedâneo constitucional, novas fontes de contribuição. No entanto, a questão posta nos autos refere-se ao regime de substituição tributária instituída pelo art. 4º da Lei 9.718/98.
O Plenário do STF, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 1.851/AL, se posicionou no sentido de não ser cabível a restituição de valores recolhidos a maior no instituto da substituição tributária para a frente.
A hipótese de restituição imediata e preferencial está restrita aos casos de não ocorrência do fato gerador, o que não é o caso das apelantes, que buscam o reconhecimento de que a base de cálculo foi superestimada e o direito de efetuar o estorno através de emissão de nota fiscal para serem restituídas do que foi pago a maior, o que não encontra respaldo legal.
Honorários advocatícios reduzidos a 10% sobre o valor corrigido da causa, pro rata, de acordo com o art. 20 § 4º do CPC.”
Na origem, os autores ajuizaram ação ordinária visando a restituição preferencial e imediata dos valores de PIS/COFINS recolhidos a maior no período de fevereiro de 1999 a julho de 2000, com base no art. 150, § 7º, da CF/88, período em que vigoraram os dispositivos da Lei 9.718/98 no tocante à substituição tributária.
A sentença excluiu a Petrobras do polo passivo e julgou improcedente o pedido contra a União Federal. (, fls.41/46)
Em apelação, os autores alegam, em síntese, que (i) as provas necessárias para a comprovação do direito foram anexadas aos autos, destacando, nesta linha, o estudo da FGV e as notas de aquisição de combustível; (ii) o art. 150, § 7º, da CF/88 não deve ser interpretado restritivamente, devendo ser entendido que, tanto no caso de não ocorrência do fato gerador, como no caso de recolhimento a maior, haverá direito à restituição imediata e preferencial; (iii) a inexistência de mecanismo previsto para operacionalizar esta restituição não pode ser óbice à sua efetivação, devendo ser adotado, por analogia, o procedimento inverso, qual seja, as refinarias devem restituir o valor indevidamente retido e posteriormente compensá-lo em sua escrituração fiscal; (iv) a Lei 9.718/98 é inconstitucional no ponto em que, sem respaldo constitucional, ampliou a base de cálculo, ao equiparar faturamento e receita bruta, não tendo a EC 20/98 o condão de validá-la supervenientemente, e porque alterou disposições da LC 70/91, mesmo não se tratando de lei complementar. (, fls.14/39)
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional. (, fls.49 e ss. a , fls.7)
Contrarrazões da Petrobras. (, fls.9/21)
Acórdão dando parcial provimento à apelação dos autores, apenas para reduzir os honorários de sucumbência. (, fls.37/47)
Embargos de declaração desprovidos. (, fls.14/20)
Os autores interpuseram RE (, fls.24 e ss. a , fls.1), que ficou sobrestado até o julgamento definitivo do RE 596.832, em que reconhecida a repercussão geral da questão constitucional debatida.
Petição de MAULER SOCIEDADE DE ADVOGADOS informando a renúncia aos poderes concedidos pelos autores e requerendo a reserva de honorários de sucumbência. ()
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
O acórdão objeto do presente juízo de retratação deu parcial provimento à apelação dos autores tão somente quanto aos honorários sucumbenciais; no mérito, contudo, negou-lhe provimento, com base, em suma, no entendimento firmado na ADI 1.851 (DJ 22/11/2002), de não ser cabível a restituição de valores recolhidos a maior no instituto da substituição tributária para a frente, consignando, neste sentido, que a hipótese de restituição imediata e preferencial está restrita aos casos de não ocorrência do fato gerador, o que não é o caso dos autos, porquanto se busca o reconhecimento de que a base de cálculo foi superestimada e o direito de efetuar o estorno através de emissão de nota fiscal para serem restituídas do que foi pago a maior, o que não encontra respaldo legal.
Não se desconhece que, no julgamento da ADI 1.851, o STF entendeu que o § 7º do art. 150 da CF/88 assegura a restituição imediata e preferencial tão somente se não correr o fato gerador presumido, mas não em caso de diferenças recolhidas a maior.
Posteriormente, contudo, no julgamento do RE 596.832 (Tema 228/RG), este entendimento foi alterado. Na ocasião, a Corte assinalou que o aludido regime de substituição tributária atribuía às refinarias de petróleo o recolhimento do PIS e da COFINS, em substituição aos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo, e que esta técnica fiscal, todavia, foi extinta pela MP 1.991-15/00, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/7/2000, quando as refinarias de petróleo passaram de substitutas tributárias para contribuintes diretas de PIS/COFINS.
No entanto, constatou-se que, no período de 1º/2/1999 a 1º/7/2000, foram cobrados dos postos de gasolina, na condição de contribuintes substituídos, o PIS e a COFINS que seriam devidos na operação de revenda do produto, adotando-se bases de cálculo estimadas superiores às efetivamente praticadas quando da venda ao consumidor final.
Conforme as razões do voto condutor do acórdão, de lavra do Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio,
“não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, surge o direito à devolução. Tratando-se de antecipação, é ínsito que, mais adiante, ter-se-á, como acontece relativamente ao imposto sobre a renda, um encontro de contas para saber se os parâmetros fixados por simples estimativa tornaram-se concretos, efetivos, reais, acontecidos, observada a circulação verificada, considerado o negócio jurídico. (...) Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido. O recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. Essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate”.
Nesta linha, a Corte concluiu que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida", fixando-se tese em repercussão geral nestes termos.
No caso em análise, a parte autora requer a restituição do excesso pago a título de COFINS e PIS, através do regime de substituição tributária, instituído pela Lei 9.718/98, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, momento de abrangência da substituição tributária tratada pelo RE 593.832, pleito este, portanto, que se amolda ao que foi decidido no repetitivo mencionado.
Uma vez que a supracitada decisão produz efeitos vinculantes, nos termos do art. 927, III do CPC, e que o entendimento consolidado se aplica ao presente caso, há que se promover a adequação do julgamento à tese fixada em repercussão geral, ressaltando-se que a documentação juntada aos autos indica que a base de cálculo efetiva das operações, no período mencionado, foi inferior à presumida. (, fls. 46 e ss. a , fls.33)
No entanto, como já decidido no âmbito deste TRF-2ª Região,
"o ressarcimento dos valores apontados como indevidos não poderá ser alvo de "imediata e preferencial" restituição, mas deverá observar o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 100 da CF/88 e dos arts. 534 e 535 do CPC, ocasião em que a parte deverá apresentar a documentação necessária para a comprovação e apuração do seu crédito. A União Federal/Fazenda Pública, por sua vez, terá a oportunidade de defender seu interesse de pagar o exato valor da obrigação pecuniária retratada no título executivo" (AC 0010353-33.2000.4.02.5101/RJ, 3ª T.E., Rel. Marcus Abraham, DJ 26/10/2021.)
Cuida salientar que a parte autora pode, nos termos da Súmula 461/STJ, optar por receber o indébito tributário mediante compensação, a ser exercida na seara administrativa, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Por fim, os ônus da sucumbência fixados em sentença devem ser invertidos, haja vista que a parte autora decaiu em parte mínima do pedido, consoante o art. 21, parágrafo único do CPC/73, correspondente ao art. 86, parágrafo único, do CPC/2015.
Em síntese: há que se promover o juízo de retratação, a fim de se dar parcial provimento à apelação dos autores, invertendo-se o ônus da sucumbência, condenando-se a União Federal/Fazenda Nacional a restituir as diferenças de PIS e COFINS recolhidas a maior no regime de substituição tributária, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, quando a base de cálculo efetiva das operações tiver sido inferior à presumida, incidindo a taxa Selic desde cada recolhimento a maior, conforme o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública ou mediante compensação na esfera administrativa.
Isto posto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001960356v7 e do código CRC 564d6c10.
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