Apelação Cível Nº 0013186-03.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por APOIO COMERCIAL LTDA. em face da sentença, que, nos embargos à execução ajuizados por dependência à execução fiscal n.º 0006250-69.2012.4.02.5001, extinguiu o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, por ausência de interesse processual, em razão da inadequação da via eleita, sob o fundamento de que a questão relativa à avaliação do bem penhorado, “trata-se de matéria a ser arguida nos autos da própria execução”, conforme o disposto nos artigos 874 e 927, II, ambos, do CPC, sem impor condenação em honorários advocatícios, por já haver inclusão de encargo legal no patamar de 20%.
Em suas razões recursais (evento 54), a apelante requer que seja decretada a nulidade da sentença, e, com fulcro no art. 1.013, §3º, incisos II e IV, do CPC, julgado o feito no estado em que se encontra, para “tornar insubsistente a avaliação constante do auto de penhora e avaliação nos autos da execução fiscal para, em seu lugar, apor o laudo de avaliação de folhas n. 218/242, segundo o qual o valor do imóvel indicado à penhora é de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).”
Alega o apelante, em síntese, que os embargos à execução fiscal foram “opostos para questionar avaliação errônea levada a efeito por oficial de justiça nos termos do auto de penhora e avaliação na execução fiscal n. 0006250-69.2012.4.02.50012, segundo a qual o bem oferecido à penhora pela ora recorrente valeria 1/3 (um terço) do seu valor de mercado”, e que “o próprio oficial de justiça afirmou, ao avaliar o imóvel na EF n. 0006250-69.2012.4.02.50014, se tratar de perícia complexa, contudo, apesar da notória complexidade, a avaliação não passou da juntada de meros 3 (três) orçamentos de imobiliárias, o que, data venia, é muito raso em relação ao complexo laudo pericial juntado pelo embargante (ora recorrente).”
Sustenta, ainda, que embora o magistrado tenha extinto “o feito sem resolução de mérito por ausência de interesse processual”, sob o fundamento de que “os embargos à execução não são a via adequada ao questionamento de excesso de penhora”, cumpre ressalvar que “em momento algum se alegou excesso de penhora, mas sim (e como visto) avaliação errônea.”
Aduz que os embargos à execução fiscal foram apresentados “com fundamento não só na literalidade do artigo 917, inciso II, do CPC, mas também no § 2º do artigo 16 Lei Federal n. 6.830/80”, e que “o fato de o § 1º do artigo 917 do CPC tratar da hipótese de questionar a incorreção da avaliação dentro da própria execução, não implica obrigação do interessado, mas faculdade”, ou seja, apenas “faculta ao executado, valer-se, no lugar dos embargos à execução, de petição simples na própria execução na qual feita a avaliação errônea”.
Requer a gratuidade de justiça com a justificativa de que “se encontra inoperante, ou seja, impedida de realizar quaisquer atos inerentes ao comércio pois teve sua inscrição estadual suspensa, conforme Ordem de Serviço n. ORDEM DE SERVIÇO N.º 137, de 21 de maio de 2012.”
Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL (evento 58), pugnando pela manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos legais.
Da Gratuidade de Justiça
De acordo com o art. 98 do CPC, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.
Em regra, o pedido pode ser deferido mediante simples afirmação da parte de insuficiência de recursos, havendo presunção de veracidade da alegação deduzida por pessoa natural (§ 3º do art. 99 do CPC).
A presunção da insuficiência de recursos, no entanto, é relativa, podendo o juiz “indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos” (§ 2º do art. 99 do CPC).
O Superior Tribunal de Justiça, reafirmando sua orientação na Súmula nº 481, tem entendimento firmado no sentido de que “o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita depende da demonstração pela pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, de sua impossibilidade de arcar com as custas do processo [...] Não basta a simples afirmação da carência de meios, devendo ficar demonstrada a hipossuficiência” (STJ, AgRg no AREsp 590984, Primeira Turma, DJe 25/2/2016).
Tal entendimento se aplica mesmo nas hipóteses em que a pessoa jurídica está sujeita a regime de recuperação judicial, o qual se afigura, por si só, como indicativo de que a pessoa atravessa dificuldades financeiras, mas que não enseja, todavia, uma presunção de miserabilidade ou de que está impossibilitado de arcar com as custas processuais, senão vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA.
1. “Cuidando-se de pessoa juridica, ainda que em regime de recuperação judicial, a concessão da gratuidade somente é admissível em condições excepcionais, se comprovada a impossibilidade de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, o que não foi demonstrado nos autos.” (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1509032/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe de 26/03/2015).
2. Na hipótese em tela, a agravante demonstra, tão somente, que está em recuperação judicial, não comprovando sua condição de hipossuficiência, o que seria necessário para a concessão da gratuidade de justiça.
3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido e agravo interno não conhecido." (grifos nossos)
(TRF 2, AG 0012597-47.2016.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Rel. Desembargadora Federal Cláudia Neiva, julgado em 09/05/2017).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ARTIGO 489 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Não há ofensa ao artigo 489 do CPC/2015 se o tribunal de origem se pronuncia fundamentadamente, de forma clara e suficiente, a respeito das questões postas a exame, mormente se o acórdão abordar todos os pontos relevantes da controvérsia.
3. Rever o acórdão recorrido, que desacolhe fundamentadamente o pedido de gratuidade de justiça, demanda o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via especial.
4. O processamento da recuperação judicial, por si só, não importa reconhecimento da necessária hipossuficiência para fins de concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica.
5. Agravo interno não provido." (grifos nossos)
(STJ, AgInt no AREsp 1218648/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018)
Em princípio, a existência de déficit financeiro não basta para demonstrar a absoluta impossibilidade de arcar com as custas processuais. Nada impede que, ao fim de determinado período, seja apurado déficit, mas que, no momento do ajuizamento dos embargos à execução, houvesse saldo em sua conta bancária suficiente para pagar as custas, sem prejuízo da continuidade das suas atividades.
A esse respeito, cumpre salientar, a título de exemplo, que a própria legislação tributária, sensível a possíveis períodos de dificuldades econômicas dos contribuintes, permite a utilização dos prejuízos fiscais para a compensação com os lucros apurados posteriormente.
Com efeito, em um juízo sumário, tenho que os documentos juntados aos autos não são hábeis a comprovar a insuficiência de recursos para arcar com as custas, despesas processuais e honorários.
No caso em tela, a embargante não comprovou sua condição de hipossuficiência, limitando-se a afirmar estar em dificuldade financeira, haja vista encontrar-se inoperante por estar com sua inscrição estadual suspensa, o que não é o bastante para comprovar a insuficiência de recursos para arcar com as custas, despesas processuais e honorários
Do exposto, indefiro o pedido de gratuidade de justiça requerido
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Da impossibilidade de se arguir avaliação errônea de bem penhorado em sede de Embargos à Execução Fiscal
A questão relativa à avaliação errônea de bem penhorado deve ser realizada nos autos da própria Execução Fiscal, e não no bojo de Embargos à Execução Fiscal, conforme o disposto no art. 13, §1º, do da LEF, in verbis:
“Art. 13 - O termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar.
§ 1º - Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados.”
Outrossim, o art. 16, § 2º, da LEF ao dispor acerca das matérias úteis de defesa por meios de embargos refere-se às hipóteses de cobrança indevida e não de subavaliação feita na penhora, não havendo que se falar em diferença entre a alegação de excesso de penhora e a alegação de avaliação a menor do bem penhorado, sendo uma mera consequência necessária da outra.
Cumpre consignar que caso fosse possível a discussão acerca de eventual subavaliação de bem penhorado em sede de embargos à execução fiscal, permitir-se-ia que a execução fosse suspensa tão-somente para que o Poder Judiciário decidisse acerca do valor real do bem antes de ser levado à leilão, obstando a satisfação do crédito público, sem qualquer vantagem para ambas as partes – credora e devedora.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, no sentido de que a impugnação à avaliação deve ser realizada na execução fiscal:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. NULIDADE DA CDA. LEGALIDADE. PEDIDO DE REAVALIAÇÃO DO BEM IMÓVEL OBJETO DE PENHORA. EXECUÇÃO FISCAL.
1 - Inicialmente, o Apelante sustenta a necessidade de ser realizada nova avaliação do bem penhorado na execução fiscal de origem. No entanto, sabe-se que no rito da execução fiscal é permitido ao executado opor-se à cobrança alegando qualquer matéria útil à desconstituição do título executivo que instrui a execução de origem, ou do débito que lhe é subjacente. Assim, embora a sentença tenha julgado esse pedido improcedente, entendo que o correto seria, quanto ao ponto, extinguir parcialmente o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, ante a inadequação da via eleita.
2 - A Certidão de Dívida Ativa deve atender aos requisitos legais de validade relacionados no art. 202 do C TN e 2º, §§ 5º e 6º, da Lei de Execuções Fiscais (LEF), o que ocorre no caso concreto.
3 - No caso, da análise das CDAs que instruem a execução fiscal embargada, verifica-se que estas preencheram todos os referidos requisitos legais, gozando, portanto, de presunção de liquidez e certeza e produzindo o efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 do CTN. Ao contrário do que alega o Apelante, as referidas CDAs contém o valor de cada débito, especificado por competência, bem como a indicação da origem, natureza e fundamento da dívida.
4 - Ante o preenchimento dos requisitos previstos no art. 2º, §§5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, a alegação do Apelante de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova pericial também deve ser afastada.
(...)
7 - Sentença parcialmente anulada, de ofício, para consignar que, quanto ao pedido de reavaliação do valor do bem penhorado na execução fiscal de origem, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, ante a inadequação da via eleita. Apelação do Embargante a que se nega provimento.”
(TRF-2ª Região, 4ª Turma Especializada, AC 0510547-14.2016.4.02.5101, Juiz Federal Convocado JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, e-DJF2R de 25/07/2018) grifo nosso
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. TAXA SELIC. CDA. AVALIAÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. MULTA.
(...)
4. A impugnação à avaliação deve ser feita nos autos da execução fiscal até a publicação do edital de leilão, nos termos do art. 13, § 1º, da Lei 6.830/80. A pretensão de impugnar o valor atribuído ao bem penhorado se mostra descabida nos autos dos embargos à execução fiscal.
5. O excesso de penhora deve ser alegado nos próprios autos da execução.
6. A multa fixada em 20% não se configura confiscatória, sendo admissível em face do art. 61 da Lei nº 9.430/96.
7. Apelação improvida.”
(TRF-4ª Região, 1ª Turma,, AC 5000021-16.2013.4.04.7006, Rel. Des. Fed. JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 04/03/2016)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DA AVALIAÇÃO. MULTA. JUROS. SELIC. ENCARGO LEGAL.
1. A impugnação da avaliação do bem penhorado deverá ser encaminhada nos próprios autos da execução fiscal, por simples petição.
2. Na hipótese examinada nestes autos, estamos diante de multa de mora, legalmente instituída, decorrente da confissão de débitos previdenciários e seu não recolhimento no prazo legal.
3. Não há falar em inexigibilidade da multa em decorrência de denúncia espontânea, pois no caso em tela os débitos foram constituídos a partir de declaração do próprio contribuinte, a qual, segundo reiterada jurisprudência, não caracteriza denúncia espontânea, uma vez que a declaração, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, constitui obrigação do contribuinte.
(...)”
(TRF-4ª Região, 2ª Turma, AC 0009479-82.2016.4.04.9999, Rel. Des. Fed. ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, D.E. de 14/09/2016)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. AUSÊNCIA. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. DECLARAÇÃO. EXCESSO. ÔNUS DO EMBARGANTE. REAVALIAÇÃO DO BEM PENHORADO. QUESTÃO A SER DIRIMIDA NOS PRÓPRIOS AUTOS DE ORIGEM. REUNIÃO DE FEITOS. MULTA DE 75%. LEI Nº 9.430/96. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO INFLACIONÁRIO PACIFICADA PELO STJ. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO.
1. A impugnação a critérios e valor da avaliação é incidente a ser suscitado diretamente nos autos de execução fiscal e não em sede de embargos à execução.
(...)
8. O TRF da 5ª Região já teve a oportunidade de consignar a constitucionalidade da multa de 75%, prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96, afastando ainda qualquer alegação de caráter confiscatório.
9. Apelação da empresa parcialmente provida.”
(TRF-5ª Região, 1ª Turma, AC 0000003-02.2014.4.05.8305, Rel. Des. Fed. MANOEL ERHARDT, DJE de 23/04/2015, p. 111) (grifos nossos)
Isto posto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001992088v4 e do código CRC 307f2db5.
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