Apelação Cível Nº 0004844-71.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por ESPÓLIO DE A. P. (evento 47, 1ª instância) em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os presentes embargos à execução fiscal, que tramita perante a 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, Seção Judiciária do Espírito Santo, somente para determinar a supressão da expressão injuriosa utilizada pelo Procurador da Fazenda Nacional à fl. 39 dos autos da execução fiscal, rejeitando as teses de prescrição do crédito tributário, prescrição intercorrente e ilegalidade no redirecionamento da ação executiva. Sem condenação em honorários advocatícios, em razão do disposto no Decreto-lei 1025/69, art. 1º (evento 38, 1ª instância).
Alega o apelante, em síntese, que ocorreu a prescrição intercorrente pois, após a dissolução irregular da sociedade, que ocorreu antes de 26/09/2002, transcorreram 12 anos sem que a União, ciente do fato, pedisse o redirecionamento da execução. Além disso, o Sr. A. P. faleceu em 10/07/2006, isto é, há 09 anos, e somente depois que o Espólio ingressou voluntariamente nos autos, em 08/2013, é que houve o pedido de redirecionamento.
Informa que o Sr. A. P. se desligou da sociedade em 14/06/1994, momento em que seu sobrinho, Sr. Sérgio Fernandes Bezerra, assumiu a gerência como forma de dar continuidade às atividades até então exercidas, pois, à época, o Sr. A. P., após administrar a SETIL por 30 anos, estava próximo de completar 65 anos de idade.
Enfatiza que reconhece que houve a dissolução irregular da sociedade, uma vez que a empresa não suportou a crise financeira que a atingiu. No entanto, tal dissolução ocorreu antes de 26/09/2002, data em que o Sr. A. P. recebeu uma intimação em sua residência e afirmou que a empresa já havia encerrado suas atividades, consoante certidão do Sr. Oficial de Justiça, certidão que, por sinal, serviu de fundamento para o redirecionamento da execução. Assim, considerando que transcorreu muito mais de 12 anos da citação da pessoa jurídica e da própria dissolução irregular da sociedade, observa-se, a toda evidência, a ocorrência da prescrição intercorrente, até porque uma segunda certidão comprova o encerramento das atividades empresariais alguns anos antes de 2004.
Assevera ser impossível o redirecionamento da execução em desfavor do apelante, pois o Sr. A. P. assumiu a SETIL em 23/06/1964 e se desligou somente em 14/06/1994, isto é, quando estava próximo de completar 65 anos de idade e depois de 30 anos à frente da sociedade. Ressalta que praticou alguns atos após seu desligamento da empresa (como a assinatura da procuração), porém apenas tentou, com sua experiência, ajudar seu sobrinho na resolução dos problemas, até porque era quem mantinha contato com o advogado, o que evidentemente não pode, por si só, atrair sua responsabilidade.
Requer, ao final, o provimento do recurso de apelação para:
a) seja reconhecida a prescrição intercorrente em favor do ESPÓLIO, liberando-se os bens penhorados em nome de A. P., com a ressalva, no entanto, daqueles que já foram arrematados (fl. 102), cujo ato encontra-se perfeito, acabado e irretratável;
b) na remota hipótese de afastamento da prescrição intercorrente, seja reconhecida a ilegitimidade do Espólio de A. P. para figurar no polo passivo da execução fiscal, tendo em vista a ausência de atos praticados por A. P. com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto;
c) Em virtude do princípio da causalidade, seja condenada a UNIÃO a pagar honorários advocatícios pelo critério equitativo, na forma do §4º do art. 20 do CPC;
Contrarrazões da União, pela manutenção da sentença e desprovimento do recurso. Alega que a apuração da responsabilidade de A. P. ocorreu justamente por ocasião da iniciativa dos herdeiros de A. P. de cancelar penhora de bens já leiloados e arrematados. Como se depreende do auto de penhora de fls. 128/129 da execução fiscal, a penhora se deu com anuência do próprio A. P., em 17/04/1998 foi formulado pedido de leilão e as diligências a cargo do arrematante para registrar os bens em seu nome consumiram anos. Nesse passo, considere-se que no caso concreto restou apurado que A. P. permaneceu no controle da empresa devedora, mesmo após o seu desligamento formal. A propósito, confira-se o conjunto de referências feitas na decisão cuja cópia foi juntada às fls. 24/25, que foi reproduzida na sentença de fls. 151/157. Mais importante, porém, é ter em conta que somente em junho de 2010 foi localizado Sérgio Fernandes Bezerra, sobrinho de A. P., que declarou ter sido “laranja” de seu tio. Portanto, somente em junho de 2010 foi coligido elemento indicativo de fraude, apto a ensejar o redirecionamento da execução fiscal em face de A. P., titular e administrador de fato da empresa executada. E pedido nesse sentido foi apresentado em setembro de 2014 (evento 57, 1ª instância).
O Ministério Público Federal não opinou sobre o mérito do recurso (evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo juízo de mérito.
Trata-se de apelação interposta por Espólio de A. P. em face da sentença que rejeitou as alegações de prescrição do crédito tributário, prescrição intercorrente e ilegalidade no redirecionamento da ação executiva. Pleiteia a reforma da sentença para fins de ser reconhecida a prescrição para o redirecionamento da execução, bem como sua ilegalidade.
Cinge-se a controvérsia em aferir quando teve início o transcurso do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal de crédito tributário para o sócio-gerente.
Quanto à prescrição, deve-se salientar que, segundo o princípio da actio nata, o termo a quo do prazo prescricional deve corresponder ao momento em que nasce a pretensão. Isto porque a pretensão de redirecionamento do feito não nasce com o ajuizamento da ação ou a citação do executado, mas com a comprovação dos fatos que ensejaram o próprio pedido de redirecionamento, ou seja, com a constatação de dissolução da empresa executada ou de formação de um grupo econômico/sucessão empresarial de fato para fins de fraudar credores.
O STJ sedimentou o entendimento no Tema 444 (REsp 1.201.993/SP):
TESE FIRMADA: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. (Grifo nosso)
Para uma melhor verificação da ocorrência ou não da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal em desfavor dos sócios gerentes relato os principais eventos sucedidos e as datas em que ocorreram.
In casu, a execução fiscal, processo nº 0006776-32.1995.4.02.5001/ES, foi ajuizada em 24/11/1995 em face de Setil Serviços De Terraplanagem e Incorporação Ltda. e de Sérgio Fernandes Bezerra, tendo sido proferido despacho citatório em 11/12/1995 e a citação dos executados originários se dado em 30/07/1996. A empresa se manifestou no sentido de nomear bens à penhora, os quais foram recusados pela União (evento 184 da ação executiva).
A executada pediu reconsideração do despacho que acatou a impugnação da União à nomeação dos bens oferecidos à penhora o que foi indeferido por decisão proferida em 15/09/1997. Foi determinada a expedição de mandado de penhora, avaliação, registro e depósito, tendo sido penhorados lotes de terreno de propriedade da executada descritos em auto de penhora datado de 19/09/1997 e determinada a realização de leilão em 13/07/1998 (evento 185, fls. 66/95 da ação executiva).
Em 27/08/2002 foi procedida a reavaliação dos bens descritos no auto de penhora com a finalidade de atualizar o real valor dos lotes para o leilão designado. O Sr. A. P. foi intimado como depositário dos bens em 26/09/2002. O leilão foi realizado em 05/10/2002 e os bens foram arrematados, cujo auto foi lavrado em 25/10/2002. Em 28/11/2002 a União requereu a conversão do depósito do valor dos bens arrematados em renda.
Ante a satisfação apenas parcial do débito, a União requereu a penhora de outros bens de propriedade da empresa executada, em 19/03/2003, pedido deferido pelo juízo a quo. Em 19/11/2003 foi expedido o mandado de penhora, avaliação e registro em face da empresa executada para pagamento do restante do débito, no valor de R$ 60.831,38. O Sr. Oficial de Justiça, em 12/07/2004, certificou da impossibilidade de cumprimento do mandado ante a constatação de que a empresa executada não funcionava mais no local há alguns anos. Na mesma certidão constou a informação de que, coincidentemente, haviam sido distribuídos ao mesmo oficial de justiça contra a mesma empresa executada mais dois mandados referentes a outras duas execuções fiscais que tramitam na 5ª Vara (processos nºs 97.6082-9 e 97.6070-5), tendo como exequente o INSS, sendo que nas referidas execuções foi nomeado a penhora bem imóvel de propriedade do sócio da empresa, Sr. A. P., que não consta neste processo como co-executado. Igualmente infrutífera foi a tentativa de penhora de bens do outro executado, Sr. Sérgio Fernandes Bezerra, certificada em 17/11/2004. A União foi intimada das certidões negativas em 25/07/2005.
Em 01/09/2006, após requerimento da União, foi deferida a penhora, via Bacenjud, sobre valores existentes em contas de titularidade dos executados até o limite do débito atualizado, medida que não foi efetivada em razão da inexistência de contas em nome da parte executada. Foi requerida a indisponibilidade de bens dos executados, conforme art. 185-A do CTN, pedido deferido por decisão proferida em 17/11/2010 (evento 186 da ação executiva).
Em 15/08/2013 o embargante, ora apelante, veio aos autos da ação executiva requerendo o reconhecimento da prescrição do crédito tributário inscrito na CDA nº 72295000001-49, a baixa em duas restrições judiciais existentes no imóvel matriculado sob o nº 12.488 e a condenação da União em honorários. A União requereu o redirecionamento da execução fiscal em face do apelante, em 10/09/2014, pedido deferido por decisão proferida em 27/02/2015 (eventos 206, 221 e 224 da ação executiva).
Conforme o relato dos fatos ocorridos, verifica-se que na data de 12/07/2004 foi certificada a possível dissolução irregular da empresa executada, juntamente com mais informações relevantes acerca da responsabilidade do apelante. Transcrevo ipsis litteris a referida certidão (evento 186, fl. 81 da ação executiva):
Certifico e dou fé que em cumprimento ao respeitável mandado compareci à Rua GHI, 645, Novo Horizonte, Serra/ES, entretanto verifiquei que a empresa executada Setil Serviços de Terraplanagem e Incorporação LTDA não funciona mais no local há muitos anos, segundo informações prestadas pelos moradores da região. Trago ainda ao conhecimento deste Douto Juízo que coincidentemente, foram distribuídos a mim dois mandados de execução fiscal contra a mesma empresa executada Setil, em curso na 5ª Vara Federal sob números 97.6082-9 e 97.6070-5 tendo como exequente o INSS. Naqueles processos inclusive foi nomeado bem imóvel em penhora, porém, de propriedade do sócio da empresa, Sr. A. P., que não consta neste processo em curso pela 3ª Vara como co-executado. Diante de tal situação, por não ter encontrado a empresa executada na minha área de atuação, devolvo o presente mandado para redistribuição vez que nele consta outro endereço. Dou fé.
Com relação à temática, essa Corte já firmou o entendimento de que é indício suficiente para caracterização da dissolução irregular da empresa a certidão do oficial de justiça que certifica que a executada não fora localizada no endereço constante do cadastro junto ao Fisco (TRF2, 6ª Turma Especializada, AG 0000321-13.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira Da Gama, DJe 20/03/2018).
Nesse contexto, o prazo prescricional para o pedido de redirecionamento em face do sócio-gerente, em observância à teoria da actio nata, tem como termo inicial a data em que a exequente teve ciência da dissolução irregular da empresa executada.
Na espécie, verifica-se que a União foi intimada acerca da dissolução irregular da empresa executada em 25/07/2005, em razão de o oficial de justiça ter certificado que esta encontrava-se desativada e não funcionava mais no seu endereço cadastrado, conforme transcrito acima.
Por outro lado, o pedido objetivando o redirecionamento da execução fiscal se deu em 10/09/2014. Portanto, entre a ciência da dissolução irregular da sociedade (termo inicial da prescrição da pretensão de redirecionamento) e o seu efetivo pedido houve o transcurso de tempo superior a 5 (cinco) anos, razão pela qual restou consumada a prescrição para o redirecionamento da execução em face do embargante, ora apelante.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação reconhecendo o transcurso do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal, processo nº 0006776-32.1995.4.02.5001/ES, em face de Espólio de A. P., liberando-se os bens penhorados em seu nome, com a ressalva daqueles que já foram arrematados. Condeno a União em honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001973767v2 e do código CRC d6737f8d.
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