Apelação Cível Nº 0011873-71.2013.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações cíveis interpostas por M. C. A. e pela UNIÃO contra sentença () proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da ação proposta pelo procedimento comum de número 0011873-71.2013.4.02.5101/RJ, julgou improcedente o pedido autoral. Condenou, ainda, a parte Autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em R$ 413,58 (quatrocentos e treze reais e cinquenta e oito centavos).
Na origem, a parte Autora requer a anulação do processo administrativo disciplinar que culminou com sua demissão do cargo de Professor do Ensino Básico Federal, com lotação no Colégio Militar do Rio de Janeiro. Em seu entender, no aludido PAD há ausência do termo de indiciação como condição para exercício do contraditório e ampla defesa. Ademais, o servidor teria optado pelo cargo de Professor acumuladamente com o de Escriturário do Banco do Brasil na forma prevista em lei. ().
Em suas razões recursais, M. C. A. alega, em síntese, que: (I) no PAD que resultou em sua demissão não consta termo de indiciação, o que viola os princípios do contraditório e ampla defesa; (II) efetuou a opção pelo cargo de Professor acumuladamente com o cargo de Escriturário do Banco do Brasil, na forma prevista em lei, demonstrando a presença de boa-fé; III) a suspensão do vínculo empregatício com o Banco do Brasil e a posterior licença sem vencimentos retira o óbice da inacumulabilidade de cargos públicos ().
Em suas razões recursais, a União sustenta, em síntese, que o Código de Processo Civil de 2015 estabelece que os honorários de sucumbência devem ser calculados entre 10% e 20% sobre o valor da causa, devendo, dessa forma, ser majorada a verba sucumbencial ().
Em contrarrazões, os Apelados pugnam pelo desprovimento dos recursos da parte adversa ().
O Ministério Público Federal entende inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito ().
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos de apelação, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A Constituição Federal prevê a possibilidade de o servidor público estável perder seu cargo após decisão proferida em processo administrativo em que esteja assegurada ampla defesa, nos seguintes termos:
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
... (omissis)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;” (grifos meus)
Por sua vez, o artigo 132, XII, da Lei 8112/90, aplicável aos servidores públicos federais, estabelece que a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas enseja a demissão do servidor, verbis:
“Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
(...)
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;” (ênsfse minha)
Com efeito, demonstrada a ocorrência da prática de ato tipificado na Lei nº 8.112/90, a Administração possui o poder-dever de aplicar a pena de demissão após a tramitação de processo administrativo que observe os princípios do contraditório e da ampla defesa. Trata-se, portanto, de ato administrativo de natureza vinculada, razão pela qual não cabe ao administrador qualquer análise de conveniência e oportunidade para a prática do ato de demissão de servidor público que tenha praticado infração passível da aplicação da aludida penalidade.
Desse modo, o Poder Judiciário fica adstrito à realização de controle de legalidade do processo administrativo, não lhe sendo possível modificar o conteúdo da decisão sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes.
Esse é, por sinal, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). PENALIDADE DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO E EXCESSO DE PRAZO NÃO EVIDENCIADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA E AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE PROVAS EMPRESTADAS. CABIMENTO. PRECEDENTES. ATO DE IMPROBIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO JUDICIAL PARA APLICAR A PENA DE DEMISSÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO DA CONDUTA DO AGENTE E REVALORAÇÃO DAS PROVAS NA ESTREITA VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO JUDICIAL LIMITADA AO ASPECTO PROCESSUAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. ATO VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE DIVERSA. PRECEDENTES.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. A teor da Súmula 635/STJ, "Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção."
3. In casu, extrai-se das informações dos autos e também do histórico traçado pela autoridade coatora, que entre a data de conhecimento dos fatos (16/01/2017) e a instauração do PAD (02/03/2017) não se efetivou o transcurso do prazo quinquenal. Como o prazo máximo para conclusão do PAD é de 140 dias, por força dos artigos 152 e 167 da Lei n. 8.112/1990, o procedimento disciplinar deveria ter finalizado em 24/07/2017, a partir de quando se iniciaria, novamente, a contagem do prazo quinquenal, em atenção ao § 4° do artigo 142 da Lei n. 8.112/1990. Nesse cenário, a autoridade coatora teria até o dia 08/06/2022 para julgar o processo disciplinar. Como o ato demissório (Portaria n. 11.624) foi publicada em 04/10/2021, não procede a alegada ocorrência de prescrição.
4. Segundo a jurisprudência desta Corte, o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Precedentes. (Destaquei)
5. Na espécie, ao contrário do afirmado pela recorrente, constata-se que lhe foi garantido o pleno exercício dos direitos constitucionais ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, além de ter-lhe sido oportunizado o livre acesso à Comissão e aos autos, não se vislumbrando qualquer vício capaz de gerar nulidade.
6. A utilização de provas emprestadas, desde que regularmente produzida no processo de origem, não acarreta nulidade do processo administrativo disciplinar por violação do direito ao contraditório e à ampla defesa (AgInt no MS 26.852/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 20/8/2021).
7. Esta Corte possui a orientação de que à luz do disposto no art. 12 da Lei 8.429/90 e nos arts. 37, § 4º, e 41 da CF/88, as sanções disciplinares previstas na Lei 8.112/90 são independentes em relação às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Daí por que é dispensável o trânsito em julgado da Ação por Improbidade Administrativa para que seja editado o ato de demissão com base no art. 132, IV, do Estatuto do Servidor Público Federal (MS 28.214/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30/6/2022).
8. Na hipótese vertente, infere-se que a demissão da recorrente, decorreu da prática das condutas ilícitas tipificadas como valimento do cargo e improbidade administrativa (artigos 117, V, e 132, IV, da Lei n. 8.112/1990), razão pela qual mesmo que não prevalecesse a capitulação legal da improbidade, remanesceria fundamento apto à manutenção do ato demissório, qual seja, valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública.
9. Não obstante os procedimentos administrativos estarem sujeitos a controle judicial amplo quanto à legalidade, uma vez verificado que a conduta praticada pelo servidor se enquadra em hipótese legal de demissão (art. 132 da Lei 8.112/1990), a imposição dessa sanção é ato vinculado, não podendo o administrador ou o Poder Judiciário deixar de aplicá-la ou fazer incidir sanção mais branda amparando-se em juízos de proporcionalidade e de razoabilidade (MS 26.941/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 17/12/2021).
10. Agravo interno não provido."
(AgInt no MS n. 28.370/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 2/12/2022.)
Por conseguinte, deve-se analisar, no presente recurso, tão somente se a Administração Pública respeitou ou não as garantias estabelecidas na Constituição Federal e na legislação.
Pois bem, ao compulsar os autos, verifica-se que a Administração respeitou as garantias do servidor imputado, desde o início da tramitação do processo administrativo disciplinar até seu termo. Conforme (), o servidor, após ter sido cientificado em 25/4/2011, apresentou declaração sobre imputação acerca da eventual acumulação ilícita de cargos. De acordo com , o Autor/Apelante apresentou impugnação em âmbito administrativo, razão pela qual resta observando o princípio da ampla defesa.
À luz do quanto acima exposto, impõe-se reconhecer a regularidade do processo administrativo disciplinar, na medida em que foram conferidas ao servidor diversas oportunidades para manifestação nos autos, de modo que não é possível que o Poder Judiciário modifique a decisão condenatória proferida ao final do processo, uma vez que verificada a sua legalidade.
Ademais, a alegação segundo a qual a pena de demissão deveria ser anulada, ao fundamento de que o Autor realizou opção pelo cargo de Professor () em 11/8/2011, não merece acolhida. Isso porque a exoneração do cargo de Escriturário do Banco do Brasil não foi formalizada, na medida em que se depreende da leitura dos autos que, em 1/9/2011, o servidor afirmou estar em gozo de licença sem vencimentos, portanto, ainda com vínculo funcional com a aludida Sociedade de Economia Mista ().
Os Tribunais Superiores adotam o entendimento no sentido de não se admitir a acumulação ilícita de cargos, mesmo estando vigente licença em um dos vínculos.
A propósito, confira-se este precedente do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Acumulação de cargos. Artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal. Licença não remunerada em um dos cargos. Impossibilidade da acumulação. Precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade de acumulação de cargos, mesmo que o servidor esteja licenciado de um deles para tratar de interesses particulares, sem recebimento de vencimentos. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
(RE 1296557 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-2021)
Por seu turno, o Egr. Superior Tribunal de Justiça acompanha tal posicionamento, conforme se extrai dos julgados adiante colacionados:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. ARTS. 1.022, II, PARÁGRAFO ÚNICO, II E 489, § 1º, IV DO CPC/2015. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. PRETENSÃO DE POSSE NA SERVENTIA SEM A NECESSIDADE DA EFETIVA EXONERAÇÃO DO CARGO PÚBLICO CONCOMITANTEMENTE OCUPADO PELO IMPETRANTE. LICENÇA NO CARGO PÚBLICO QUE NÃO ENSEJA O INGRESSO NA ATIVIDADE CARTORIAL. EXEGESE DO ART. 25 DA LEI 8.935/94. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. O art. 25, caput e parágrafo único, da Lei 8.935/1994 (que "Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro"), de modo expresso, estabelece a impossibilidade de se acumular o exercício da atividade notarial e de registro com qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão.
2. Para fins de caracterização de indevida acumulação com a atividade cartorial, basta a comprovação de que houve a posse em cargo público, donde se conclui que a licença não remunerada do servidor não tem o condão de afastar a vedação de acumulação em tela. Precedentes: STJ - RMS 57.573/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 20/08/2018; STJ, RMS 50.731/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 28/10/2016; STF - MS 27.955 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/09/2018).
3. Recurso especial do Estado de Mato Grosso do Sul conhecido e provido, com a conseqüente denegação da segurança.
(REsp n. 1.742.926/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 16/5/2019.)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. OUTORGA DE DELEGAÇÃO DE SERVENTIA CARTORÁRIA EXTRAJUDICIAL. SORTEIO DE DELEGAÇÕES. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSÃO LEGAL.
1. O art. 25 da Lei 8.935/1994 contempla vedação expressa sobre a incompatibilidade da atividade notarial e de registro a advocacia, a intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão, a implicar a necessidade de opção entre uma e outra, com a respectiva exoneração das funções, ou a recusa à delegação.
2. Não cumpre a referida norma o simples pedido de afastamento temporário ou o pedido de licença para tratamento de assuntos particulares do cargo público.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS n. 57.573/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018.)
Desse modo, a pena de demissão deve ser mantida, na medida em que foi demonstrada a prática da infração pelo servidor nos seguintes termos ():
“A Comissão do Processo Administrativo Disciplinar concluiu pelo cometimento de acumulação ilegal de cargos públicos, previsto no art. 37, XVI, b da CF/88, combinado com o art. 118, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.112/90, por parte do servidor M. C. A., referente ao cargo de Professor de Ensino Básico Federal (...) .”
Sublinhe-se que o douto Magistrado sentenciante entendeu da mesma forma, conforme trecho da r. sentença abaixo transcrita ():
"Ora, se o Termo de Opção de Acumulação de Cargos não chegou a tornar-se ato definitivo, perfeito e acabado, não chegou a produzir efeitos – tanto que o autor, como admitido na inicial, teve seu vínculo empregatício suspenso em novembro de 2011, por motivo de incapacidade laboral – então não há como se extrair da simples juntada daquele documento a conclusão de que o autor optou efetivamente por continuar a exercer somente o cargo de Professor de Ensino Básico do CMRJ e, tampouco, que com base nessa opção teria restado caracterizada a presunção de boa-fé, na forma do art. 133, § 5º. da Lei no. 8.112/90, com a redação dada pela Lei no. 9.527/97."
Diante desse quadro, é forçoso concluir-se que o ato demissional em tela encontra-se revestido de legalidade e constitucionalidade, razão pela qual não pode ser modificado pelo Poder Judiciário. Dessa forma, a r. sentença deve ser mantida nesse ponto.
Relativamente ao pedido de majoração da verba honorária formulado pela União, revela-se igualmente o acerto do pleito do ente federado. Isso porque, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC/2015, o percentual deve ser fixado entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento, nos seguintes termos:
"§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço." (Grifou-se)
Ocorre que o Magistrado sentenciante aplicou o parágrafo 8º do referido artigo, de modo que apreciou de maneira equitativa ao fixar os honorários em R$ 413,58 (quatrocentos e treze reais e cinquenta e oito centavos), portanto, abaixo do parâmetro estabelecido pelo § 2º supramencionado, tendo em vista o valor da causa ser de R$ 41.358,00 (quarenta e um mil, trezentos e cinquenta e oito reais) ().
O Superior Tribunal de Justiça veda a apreciação equitativa na fixação de honorários quando estiver atribuído valor patrimonial à causa, como no caso ora em análise. Confira-se, dentre outros, o seguinte precedente:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.
1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.
3. A propósito, quando o § 8º do artigo 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado".
4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.
(...)
24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação.
26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ."
(REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)
Por essa razão, a os honorários devem ser majorados para que a parte Autora/Apelante seja condenada ao pagamento da verba sucumbencial à razão de 10% do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC/2015, totalizando o montante de R$ 4.135,80 (quatro mil, cento e trinta e cinco reais e oitenta centavos).
Por fim, diante do desprovimento da apelação e do fato de a r. sentença ter sido proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser fixados honorários recursais, devidos pelo Autor/Apelante, conforme previsão no art. 85, § 11, do CPC/15. -
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação do Autor, e de DAR PROVIMENTO à apelação da União para majorar a condenação do Autor ao pagamento de honorários sucumbenciais para 10 % do valor da causa. Honorários advocatícios, devidos pelo Autor/Apelante, majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor fixado no presente acórdão, consoante o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. É como voto.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001585454v16 e do código CRC d7843e12.
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