Apelação Cível Nº 5001472-70.2023.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por HV DISTRIBUIDORA LTDA em face da sentença (evento 24), proferida pela 3ª Vara Federal de Niterói, que denegou a segurança pleiteada para fins de declarar o direito da impetrante de apurar e recolher a contribuição para o PIS e a COFINS, incidentes sobre as receitas financeiras auferidas até o dia 01/04/2023, com a aplicação das alíquotas de 0,33% e 2%, nos termos do Decreto nº 11.322/2022, bem como declarar o direito à restituição administrativa ou compensação desses créditos.
Em razões recursais (evento 30), a impetrante afirma que a sentença recorrida não acolheu o pedido pleitado na inicial por entender que o Decreto 11.322/2022 sequer teve eficácia, inexistindo violação ao princípio da anterioridade nonagesimal ou prazo necessário à adaptação quanto à nova exigência fiscal.
Alega a recorrente que a publicação do Decreto n.º 11.374/2023, revogando as alíquotas reduzidas de 0,33%, atinente ao PIS e 2%, atinente à COFINS, estabelecidas pelo Decreto n.º 11.322/2022, reativou as alíquotas majoradas de 0,65% e 4%, respectivamente, contidas na redação original do artigo 1º do Decreto n.º 8.426/2015, incorrendo em clara majoração de tributo, obrigatoriamente limitada pela regra de anterioridade nonagesimal prevista nos artigos 150, III, “c” e 195, §6º da Constituição Federal de 1988.
Aduz haver insegurança jurídica para o Contribuinte que inicia o exercício de 2022 com uma regra e tem a mesma modificada sem que seja respeitado o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.
Ressalta que, apesar de a sentença ter citado que o STF, na ADC 84, validou o Decreto 11.374, na verdade, a referida decisão foi proferida no julgamento de pedido liminar para fins de suspender a eficácia das decisões dos Tribunais que afastaram a aplicação do Dec.11.374/23 e possibilitaram o recolhimento do PIS e da COFINS pelas alíquotas reduzidas estabelecidas pelo Decreto n.º 11.322/2022. A matéria, entretanto, está longe de pacificação, sendo certo que a julgamento sequer foi pautado.
Pelo exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação, para que a r. sentença recorrida seja reformada para conceder a segurança, assegurando o direito líquido e certo da apelante ao não pagamento de tributo maior que o devido por aplicação do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal do Dec. 11.374/23.
Em contrarrazões (evento 36), a União Federal sustenta que o decreto revogado sequer produziu efeitos, já que previa expressamente que sua eficácia começaria justamente no dia em que foi editado o decreto revogador – isto é, 01.01.2023. Nesse sentido, afirma que sequer houve surpresa do contribuinte, pois em momento algum houve efetiva alteração na situação jurídica da tributação.
Em parecer (evento 6), o Ministério Público Federal informou não ter interesse no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A controvérsia estabelecida no presente mandado de segurança cinge-se em verificar se o Decreto nº 11.374/2023 violou o princípio da anterioridade nonagesimal.
O Decreto n. 11.322/22, publicado em 30.12.2022, com previsão para a produção de efeitos a partir de 01.01.2023, alterou a redação do art. 1º do Decreto n.º 8.426/15, reduzindo as alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa, nos seguintes termos:
Art. 1º Ficam estabelecidas em 0,33% (trinta e três centésimos por cento) e 2% (dois por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (Redação dada pelo Decreto nº 11.322, de 2022).
Ocorre que sobreveio o Decreto n. 11.374, de 1º.01.2023, publicado em 02.01.2023, com efeito imediatos, revogando o Decreto n. 11.322/2022 e restabelecendo a redação original do art. 1º do Decreto n. 8.426/2015, verbis:
Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (Repristinado pelo Decreto nº 11.374, de 2023).
Assim, o Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022, utilizou-se da repristinação para fazer o retorno de vigência do Decreto 8.426/2015 e, consequentemente, restabeleceu as alíquotas tributárias do PIS/PASEP (de 0,33% para 0,65%) e da Cofins (de 2% para 4%).
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao ser instado a se manifestar sobre a constitucionalidade dos arts. 1º, II; 3º, I; e 4º do Decreto n. 11.374/2023, em 08.03.2023, deferiu medida cautelar, referendada pelo Plenário, no bojo da ADC 84 MC-REF/DF, em 09.05.2023, “para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente.” Confira-se a ementa do julgado:
REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, II; 3º, I; E 4º DO DECRETO 11.374/2023. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS AO REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. FATO GERADOR CORRESPONDENTE AO FATURAMENTO MENSAL. AUSÊNCIA DE DIREITO DO CONTRIBUINTE DE SUBMETER-SE A REGIME FISCAL QUE NUNCA ENTROU EM VIGÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA E REFERENDADA PELO PLENÁRIO.
1. Os arts. 1º, II; 3º, I; e 4º do Decreto 11.374, de 1º de janeiro de 2023, repristinam dispositivos do Decreto 8.426/2015, anteriormente à alteração pretendida pelo Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022, que reduziu pela metade as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa de tais contribuições.
2. Presente o requisito da controvérsia judicial relevante em razão da existência de decisões proferidas pela Justiça Federal que tanto afastam como aplicam as alíquotas previstas no Decreto 11.374/2023. 3. Relativamente à plausibilidade jurídica do pedido, verifica-se que o Decreto 11.374/2023 não instituiu, restabeleceu ou majorou tributo, de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal. Por esse motivo, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, uma vez que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%.
4. As contribuições ao PIS e Cofins têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim, no exíguo prazo do Decreto 11.322/2022, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se a regime fiscal que jamais entrou em vigência.
5. O requisito do perigo da demora resta evidenciado em razão da constatação da controvérsia constitucional relevante e da existência de decisões judiciais conflitantes acerca do tema.
6. Pedido acolhido, ad referendum do Plenário do STF, para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente.
7. Medida cautelar referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
(STF, Tribunal Pleno, ADC 84 DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento 09.05.2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023).
No referido julgado, o Relator firmou a compreensão de que foram repristinadas as alíquotas até então vigente nos termos do Decreto 8.426/2015, sem que houvesse majoração de tributo apta a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal.
Extrai-se da leitura do inteiro teor do julgado os seguintes esclarecimentos:
1) no caso dos autos o Decreto 8.426/2015 previa as alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente, para PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras. Em 30/12/2022, foi publicado o Decreto 11.322 que reduziu pela metade as referidas alíquotas (0,33% e 2%), com efeitos a partir de 1º/1/2023;
2) no primeiro dia do ano de 2023, o Presidente da República publicou o Decreto 11.374, com vigência imediata, revogando o supracitado Decreto 11.322/2022 e repristinando o Decreto 8.426/2015, ou seja, mantendo os índices que vinham sendo pagos pelo contribuinte desde 2015 (0,65% e 4%);
3) o Decreto 11.374/2023 não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo e, por isso, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, na medida em que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. Destarte, não há falar em quebra da previsibilidade ou que o contribuinte foi pego desprevenido;
4) não se trata, no caso sub judice, de restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, mas tão somente manutenção do índice que já vinha sendo pago pelo contribuinte;
5) no presente caso, as contribuições ao PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, com incidência não cumulativa, têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Desse modo, a lei aplicável será aquela vigente à data da ocorrência do fato gerador, ou seja, o art. 1º do Decreto 8.426/2015, repristinado pelo Decreto 11.374/2023;
6) no seu exíguo prazo no ordenamento jurídico, o Decreto 11.322/2022 não foi aplicado ao caso concreto, pois não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira – isto é, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se ao regime fiscal que jamais entrou em vigência;
7) não houve aumento ou restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, de modo a afastar a anterioridade nonagesimal.
Diante desse cenário, tem-se que o Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022 (que previu regime fiscal que sequer chegou a produzir efeitos), repristinou as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, hipótese que não se equipara a instituição ou aumento de tributo, não havendo se falar em ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, como alega a impetrante/recorrente.
Sendo assim, deve ser mantida a sentença que denegou a ordem pleiteada no mandado de segurança.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001653190v2 e do código CRC 70710dfc.
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Data e Hora: 16/11/2023, às 13:42:8