Apelação Cível Nº 0520971-04.2005.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível, interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 22, fls. 110/114), objetivando a reforma da r. sentença que julgou extinta a presente execução fiscal, proposta em face de FERNANDES EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA. E OUTROS, em razão da prescrição intercorrente, com base no art. 40, §4º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 487, II, do Código de Processo Civil (evento 22, fls. 104/109).
Sustenta a recorrente, resumidamente, que, na presente situação, não houve despacho determinando o arquivamento do processo, conforme previsto no art. 40 da Lei nº 6.830/80, sendo certo que o referido diploma legal, especificamente em seu parágrafo 4º, estabelece que a prescrição intercorrente poderá ser reconhecida de ofício, pelo juiz, a contar da decisão que ordenar o arquivamento do feito.
Alega que os autos não permaneceram arquivados; pelo contrário, após ter sido proferida a decisão determinando a suspensão do feito, a apelante solicitou diversas providências no sentido de localizar os devedores e bens passíveis de constrição, o que acarretou o prosseguimento da ação. Inclusive, houve interposição de agravo de instrumento contra a decisão que indeferiu o pedido de inclusão dos sócios no polo passivo.
Requer o provimento da apelação para fins de ser anulada a sentença e dado prosseguimento à execução.
O Ministério Público Federal manifestou o entendimento de não ser necessária sua intervenção no feito (evento 23, fl. 5).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta.
VOTO
Cuida-se de apelação cível, interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, objetivando a reforma da r. sentença que julgou extinta a presente ação executiva, em razão da ocorrência da prescrição intercorrente.
Trata-se de cobrança de créditos no valor de R$ 26.803.632,31, atualizado em 08/2005. A ação foi ajuizada em 28/09/2005 e o despacho citatório proferido em 20/10/2005.
Em 11/11/2005 foi certificada, pelo Sr. Oficial de Justiça, a não localização da empresa executada. Foi proferida decisão, em 19/01/2006, suspendendo o feito por 1 (um) ano, nos termos do art. 40, §1º da Lei nº 6.830/80. A União foi intimada em 06/02/2006 e requereu o sobrestamento do feito, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pedido reiterado em 02/04/2007. Em 18/06/2008, a União requereu a citação da empresa executada na pessoa de seu representante legal.
Em 28/10/2009, a empresa executada protocolizou petição informando que o débito cobrado na presente execução foi revisto de ofício no processo administrativo nº 18471.000591/2003-95, que originou o processo nº 10768.008057/2009-85. Assim, requereu a suspensão da presente ação executiva até que este último fosse concluído.
Decisão proferida em 17/08/2010 indeferiu o requerimento feito pela empresa executada de suspender o andamento da presente execução fiscal, em razão do fato de não estar a representação postulatória regular, bem como por não possuir o pedido de revisão de lançamento do débito a eficácia preconizada pelo art. 151, III, do CTN. Determinou a expedição de mandado de citação da pessoa jurídica, na pessoa de seu representante legal, no novo endereço fornecido pela União. Em 13/06/2011, foi certificado, pelo Sr. Oficial de Justiça, a não localização da pessoa no endereço diligenciado.
A União juntou cópia da decisão proferida no processo administrativo nº 18471.000591/2003-95, na data de 10/11/2011, que assim concluiu:
Destarte, entendo que NÃO HÁ O QUE SER REVISADO, uma vez que as peças constantes do processo reconstituído - nº 18471.000591/2003-95 – ratificama exigência tributária, a despeito das alegações da empresa no presente processo.
A empresa deverá ter ciência desta informação Fiscal.
O presente processo deverá ser encaminhado à Divisão de Dívida Ativa da União – DIDAU da Procuradoria da Fazenda Nacional no Estado do Rio de Janeiro, para ciência, tendo em vista que o processo nº 18471.000591/2003-95 (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL e Multa de Ofício), relativo aos Autos de Infração lavrados encontra-se no ARQUIVO DA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO – PRFN – RJ.
Decisão proferida em 05/02/2014 indeferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal para os corresponsáveis, sob o fundamento de os documentos juntados demonstrarem que os sócios mencionados pela União se retiraram da empresa executada em 1998, sendo que a certidão da primeira diligência negativa de citação data de novembro de 2005. Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento ao qual foi dado provimento para fins de incluir os sócios da empresa executada no polo passivo da presente execução.
Incluídos os sócios no polo passivo da ação, foram expedidos mandados citatórios, cujas diligências restaram infrutíferas, conforme certidões do Sr. Oficial de Justiça, expedidas em 22/01/2015, 29/01/2015 e 22/02/2015. A União requereu a citação de um dos sócios em novo endereço e, quanto aos demais, requereu a citação por edital, o que foi deferido por decisão proferida em 15/04/2015. Na mesma decisão foi determinada a suspensão do feito, por 1 (um) ano, no caso de não surtirem efeitos as diligências, e posterior arquivamento, sem baixa, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
O Sr. Oficial de Justiça informou não ter localizado o sócio no novo endereço fornecido, em 26/05/2015, e a certificação de não ter havido manifestação quanto ao edital se deu em 17/09/2015. Por conseguinte, a União requereu o rastreamento e bloqueio de valores que os executados porventura possuíssem em instituições financeiras, por meio do sistema Bacenjud, o que foi deferido por decisão proferida em 09/11/2015. A tentativa de penhora foi infrutífera, conforme certidão lavrada em 13/11/2015.
Decisão proferida em 22/01/2016 indeferiu o pedido de indisponibilidade dos bens dos executados, ante a não comprovação do esgotamento de todos os meios para a localização de bens e direitos passíveis de constrição. Em seguida, a União requereu a renovação da diligência de citação de um dos coexecutados por edital, o que foi deferido por decisão proferida em 05/05/2016. Em 08/07/2016, foi certificado não ter havido manifestação ao edital expedido.
Em 02/09/2016, foi determinado que a União se manifestasse acerca de eventuais causas interruptivas ou suspensivas do curso do prazo prescricional. Em 05/12/2016, foi prolatada sentença extinguindo a presente demanda em razão da prescrição intercorrente.
Conforme visto pelo trâmite processual e atos jurisdicionais praticados, não assiste razão à recorrente.
De acordo com a tese firmada no REsp nº 1.340.553/RS, não há necessidade de prolação de decisão judicial para o início da contagem do prazo de suspensão (de um ano), a teor do disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 40, LEF, definindo como marco inicial do referido prazo a data de ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da não localização de bens passíveis de constrição; superado tal prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, sendo certo que eventuais petições apresentadas pela Fazenda Pública requerendo dilação de prazo para localização do devedor e/ou bens e sua devida penhora (sem que haja a sua efetivação) não são suficientes para interromper a contagem do prazo prescricional, após o que deverá ser extinta a execução fiscal.
Para melhor compreensão da questão, transcrevo a ementa do referido recurso repetitivo:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). Grifos nossos.
Também, de acordo com a tese fixada pelo STJ, conclui-se que a intimação que se mostra essencial, cuja ausência encerra prejuízo presumido à exequente, é aquela que informa a Fazenda da não localização do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora, na forma do art. 40, caput, da LEF.
No caso, essa intimação, considerada imprescindível pelo julgado repetitivo, foi efetivamente realizada em 06/02/2006, quando a União tomou ciência da suspensão do feito após tentativa infrutífera de localização da empresa executada, sendo que esse é o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, de acordo com o recurso repetitivo descrito acima. Assim, a partir desta data iniciou-se a contagem de 1 (um) ano de suspensão do processo e, após o decurso desse prazo, teve início o interregno de 5 (cinco) anos em que o processo ficou arquivado sem baixa. Nesses termos, em 06/02/2012, restou prescrito o débito aqui cobrado, sendo que a sentença extintiva foi prolatada bem após essa data (em 05/12/2016).
Ressalte-se que não influem nessa contagem as diversas decisões concedendo a suspensão e posterior arquivamento do feito. O que importa mesmo para a contagem do prazo prescricional é a ciência da União acerca da não localização dos devedores ou bens passíveis de constrição.
Conforme o julgamento repetitivo, apenas a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Na presente hipótese, a União requereu o redirecionamento da execução para os sócios dentro do prazo prescricional, em 16/03/2010 (evento 21, fls. 7/9), o que foi deferido após a interposição de agravo de instrumento, em 30/05/2014. Contudo, para que fosse interrompido o curso da prescrição intercorrente, diante do disposto no item 4.3. da ementa do REsp nº 1.340.553/RS, seria necessária a efetiva citação dos coexecutados, o que não ocorreu, pois todas as tentativas de citação destes foram ineficazes. O mesmo se pode afirmar quanto às diversas tentativas realizadas para viabilizar o prosseguimento da execução, no sentido de obter a constrição de bens ou ativos financeiros passíveis de penhora, tendo sido infrutíferas todas as diligências realizadas.
Dessa forma, analisando-se o caso concreto, conclui-se não ter havido incompatibilidade da sentença recorrida, que reconheceu a prescrição intercorrente, em relação às teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.340.553/RS.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001765780v2 e do código CRC 74f29b0f.
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