Apelação Cível Nº 0507756-97.2001.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível, interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 30, fls. 2/8), objetivando a reforma da r. sentença que julgou extinta a presente execução fiscal, proposta em face de MODDATA S/A TELEINFORMÁTICA E OUTROS, em razão da prescrição intercorrente, com base no art. 40, §4º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 269, IV, do CPC/73 (evento 29, fls. 15/21).
Sustenta a recorrente, resumidamente, que não há que se falar em prescrição intercorrente, pois a empresa executada compareceu aos autos tendo, inclusive, oferecido bens a penhora. Posteriormente, os sócios responsáveis foram regularmente incluídos no polo passivo e citados por edital. Foram constritos ativos financeiros destes, por meio de penhora on line, em 2012.
Alega que não se pode atribuir a responsabilidade pela paralisação do feito à exequente, considerando que em nenhum momento permaneceu inerte, pois sempre diligenciou para fins de obter a localização da empresa e de seus representantes legais.
Aduz que o mero transcurso do tempo, em si, não enseja, automaticamente, o reconhecimento da prescrição, já que a sua ocorrência só se verifica mediante a conjugação de dois fatores, quais sejam: 1) o transcurso do prazo prescricional; 2) a inércia injustificada do titular do direito.
Ressalta que, nos presentes autos, não poderia ser aplicada a Lei nº 11.051/04, que alterou o §4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80, tendo em vista que só poderia produzir efeitos nas ações ajuizadas após sua entrada em vigor, pena de violação do princípio da irretroatividade das leis.
Requer o provimento da apelação para fins de ser anulada a sentença e dado prosseguimento à execução.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta.
VOTO
Cuida-se de apelação cível, interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, objetivando a reforma da r. sentença que julgou extinta a presente ação executiva, em razão da ocorrência da prescrição intercorrente.
Trata-se de cobrança de créditos no valor de R$ 141.281,07, atualizado em 08/2000. A ação foi ajuizada em 03/10/2000 e o despacho citatório proferido em 31/01/2001.
Em 15/02/2001 foi certificada, pelo Sr. Oficial de Justiça, a não localização da empresa executada. Foi proferida decisão suspendendo a execução, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/80, em 06/04/2001. A União foi intimada em 07/05/2001(evento 18).
Em 15/01/2002, foi certificado o recebimento da carta de citação pelo representante legal da empresa executada (evento 19).
A executada ofereceu bens à penhora descritos em petição protocolizada em 18/01/2002. A União aceitou os bens oferecidos e requereu a expedição de mandado de penhora e avaliação (evento 20).
O Sr. Oficial de Justiça certificou, em 10/03/2003, que deixou de proceder à penhora dos bens indicados por não terem sido encontrados no endereço fornecido. A União foi cientificada do fato em 19/11/2003 (evento 21).
A decisão proferida em 01/06/2005 determinou a inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da ação e determinou a expedição de mandado de citação, penhora e avaliação em face dos mesmos (evento 22).
Em 26 e 30/06/2006 foi certificada, pelo Sr. Oficial de Justiça, a não localização dos sócios da empresa executada. Foi proferida decisão, em 29/01/2007, suspendendo a execução, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/80. A União foi intimada em 05/03/2007. Foi determinada a citação dos corresponsáveis, por edital, e expedida certidão do decurso do prazo nele previsto sem manifestação, em 08/08/2008. A União foi intimada em 02/06/2010 (evento 24).
Foi proferida decisão, em 07/11/2011, deferindo o pedido da União de utilização do sistema Bacenjud para fins de bloqueio do valor referente ao débito desta execução em relação às contas bancárias da empresa executada (evento 26).
Em 20/07/2012, ante a decisão proferida em agravo de instrumento interposto pela União, foi determinada, também, a penhora on line de ativos financeiros de titularidade dos corresponsáveis. Todas as tentativas de constrição de valores monetários resultaram infrutíferas. Em 06/08/2012, foi proferida decisão suspendendo a execução, com posterior arquivamento sem baixa (evento 28).
Foi determinado que a União se manifestasse sobre eventuais causas interruptivas ou suspensivas do curso do prazo prescricional, em 28/10/2014. Em 26/11/2014, os autos foram conclusos e foi prolatada a sentença, com a extinção do feito em razão da prescrição intercorrente (evento 29).
Conforme visto pelo trâmite processual e atos jurisdicionais praticados, não assiste razão à recorrente.
Inicialmente, no que se refere à impossibilidade de aplicação da Lei nº 11.051/04 a esta execução, deve ser ressaltado que a jurisprudência dominante tem o entendimento de que, na execução fiscal, a partir da publicação da referida lei, que acrescentou o § 4º ao artigo 40 da Lei nº 6.830/80, pode o juiz decretar, de ofício, a prescrição, após ouvida a Fazenda Pública e que, como se trata de norma de direito processual, a sua incidência é imediata, aplicando-se, portanto, às execuções em curso, que é a hipótese presente.
Confira-se algumas decisões sobre o tema:
EXECUÇÃO FISCAL. IBAMA. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRAZO DE SUSPENSÃO E ARQUIVAMENTO. ART. 40 DA LEI Nº 6.830/80 E SÚMULA 314/STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1. O IBAMA pretende a reforma da sentença que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o executivo fiscal, com base no artigo 487, II, do CPC c/c o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80. 2. A hipótese versa sobre a cobrança de multa no total de R$ 1.471,14 (mil quatrocentos e setenta e um reais e quatorze centavos), por violação à norma de proteção ambiental (comercialização de camarão no período de defeso). 3. Nos créditos de natureza administrativa o prazo prescricional será regido pelo Decreto nº 20.910/32 e não pelo Código Civil, sendo, portanto, de 5 (cinco) anos (STJ - AGA 201000768060, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 18/08/2010). 4. O prazo da prescrição intercorrente também é quinquenal e autoriza a extinção da execução, uma vez preenchidos todos os requisitos previstos no art. 40 e parágrafos da Lei nº 6.830/80. O citado artigo estabelece a seguinte sistemática: não sendo encontrado o devedor ou seus bens, será suspenso o curso da execução, sendo disso intimada a Fazenda; transcorrido um ano da suspensão inicia-se o prazo da prescrição quinquenal, independente de nova determinação para o arquivamento (inteligência do enunciado nº 314 da Súmula do STJ). Após cinco anos de inércia, poderá ser decretada a prescrição intercorrente, desde que ouvida a Fazenda Pública, exceto quando se tratar da hipótese prevista no § 5º do art. 40 da Lei nº 6.830/80. 5. Após a decretação do arquivamento, nos moldes do art. 40 da LEF, apenas a localização dos bens do devedor é capaz de fazer a execução retomar o seu curso regular. 6. A partir da vigência da Lei nº 11.051/04, que acrescentou o §4º ao art. 40 da Lei nº 6.830/80, tornou-se possível a decretação de ofício da prescrição intercorrente. Por ter natureza processual, a referida norma tem aplicação imediata e atinge, inclusive, os feitos em andamento. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AGARESP 148.235, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJE: 20/08/2012; REsp 1.183.515, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE: 19/05/2010. 7. Uma vez que entre a suspensão da execução, em 02/10/2007, e a prolação da sentença, que se deu em 25/08/2017, decorreu o período da suspensão e o prazo de 5 anos do arquivamento, encontrando-se presente a causa para a decretação, de ofício, da prescrição intercorrente. 8. Sentença mantida. 9. Apelação conhecida e desprovida. (AC – Apelação 0000437-92.2018.4.02.9999, Relator: José Antônio Neiva, TRF2, Sétima Turma Especializada, data da publicação: 30/10/2018) Grifo nosso.
EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NATUREZA JURÍDICA. CF/1946. LEI 3.807/1960, ARTIGO 144. CTN, ARTIGO 174. EC nº 08/1977. LEI Nº 6.830/80, ARTIGO 2º, § 9º. CF/1988. DIREITO INTERTEMPORAL. CPC, ARTIGO 269, INCISO IV. LEI 6.830/80, ARTIGO 40, § 4º. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. TRANSCORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS ININTERRUPTOS. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. PRECEDENTES DO STJ. 1. [...]. 8. A Lei nº 11.051/04 acrescentou o parágrafo 4º no artigo 40 da Lei nº 6.830/80 permitindo ao juiz reconhecer de ofício a prescrição intercorrente. Trata-se de norma de natureza processual, de aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. Precedentes do STJ. 9. Apelação desprovida. (AC – Apelação 0608418-65.1984.4.02.5101, Relator: Ferreira Neves, TRF2, data de publicação: 27/09/2012) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 40, § 4º DA LEI 6.830/80 (REDAÇÃO DA LEI 11.051/2004). NORMA DE DIREITO PROCESSUAL. APLICAÇÃO AOS FEITOS AJUIZADOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. OMISSÃO. ABORDAGEM EXPRESSA. INEXISTÊNCIA. 1. Havendo abordagem expressa sobre a tese devolvida à Corte Regional, inexiste omissão sanável por intermédio de embargos de declaração. 2. Na execução fiscal, interrompida a prescrição com a citação pessoal e não havendo bens a penhorar, pode a Fazenda Pública valer-se do art. 40 da LEF para suspender o processo pelo prazo de um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete cinco anos, caso permaneça inerte a exeqüente durante esse período. 3. Predomina na jurisprudência dominante desta Corte o entendimento de que, na execução fiscal, a partir da Lei 11.051/04, que acrescentou o § 4º ao artigo 40 da Lei 6.830/80, pode o juiz decretar, de ofício, a prescrição, após ouvida a Fazenda Pública exeqüente. 4. Tratando-se de norma de direito processual, a sua incidência é imediata, aplicando-se, portanto, às execuções em curso. 5. O novo art. 219, § 5º, do CPC não revogou o art. 40, § 4º, da LEF, nos termos do art. 2º, § 2º, da LICC. 6. Recurso especial provido. (REsp n. 1.034.251/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe de 15/12/2008.) Grifo nosso.
De acordo com a tese firmada no REsp nº 1.340.553/RS, não há necessidade de prolação de decisão judicial para o início da contagem do prazo de suspensão (de um ano), a teor do disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 40, LEF, definindo como marco inicial do referido prazo a data de ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da não localização de bens passíveis de constrição; superado tal prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, sendo certo que eventuais petições apresentadas pela Fazenda Pública requerendo dilação de prazo para localização do devedor e/ou bens e sua devida penhora (sem que haja a sua efetivação) não são suficientes para interromper a contagem do prazo prescricional, após o que deverá ser extinta a execução fiscal.
Para melhor compreensão da questão, transcrevo a ementa do referido recurso repetitivo:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). Grifos nossos.
Também de acordo com a tese fixada pelo STJ, conclui-se que a intimação que se mostra essencial, cuja ausência encerra prejuízo presumido à exequente, é aquela que informa a Fazenda da não localização do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora, na forma do art. 40, caput, da LEF.
No caso, essa intimação, considerada imprescindível pelo julgado repetitivo, foi efetivamente realizada em 05/03/2007, quando a União tomou ciência da não localização dos sócios da empresa executada, que foram incluídos no polo passivo desta execução (a empresa executada já havia sido citada na pessoa de seu representante legal, sendo infrutífera a tentativa de penhora de seus bens) e, de acordo com o recurso repetitivo descrito acima, esse é o marco inicial para a contagem do prazo prescricional. Assim, a partir desta data iniciou-se a contagem de 1 (um) ano de suspensão do processo e, após o decurso desse prazo, teve início o interregno de 5 (cinco) anos em que o processo ficou arquivado sem baixa. Nesses termos, em 05/03/2013, restou prescrito o débito aqui cobrado, sendo que a sentença extintiva foi prolatada bem após essa data (em 26/11/2014).
Ressalte-se que não influem nessa contagem as diversas decisões concedendo a suspensão e posterior arquivamento do feito. O que importa mesmo para a contagem do prazo prescricional é a ciência da União acerca da não localização dos devedores ou bens passíveis de constrição.
Conforme o julgamento repetitivo, apenas a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Não houve eficácia nas diversas tentativas realizadas para viabilizar o prosseguimento da execução, no sentido de obter a constrição de bens ou ativos financeiros passíveis de penhora, tendo sido infrutíferas todas as diligências realizadas.
Dessa forma, analisando-se o caso concreto, conclui-se não ter havido incompatibilidade da sentença recorrida, que reconheceu a prescrição intercorrente, em relação às teses fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.340.553/RS.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001778195v3 e do código CRC 91347818.
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