Apelação Cível Nº 5008867-93.2022.4.02.5120/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (), em face da sentença, proferida pela 4ª Vara Federal de Nova Iguaçu (), que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito:
"III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar o INSS a:
a) pagar à autora o benefício de aposentadoria por invalidez NB 542.825.841-8, no período de 27/09/2010 (DER) a 19/01/2021 (data do óbito), na condição de sucessora de RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA, observada a prescrição quinquenal.
O valor do benefício deve ser calculado de acordo com as regras anteriores à entrada em vigor da EC nº 103/2019 e, sobre o total devido, deverá o réu descontar as prestações pagas a título de BPC/LOAS NB 545.146.356-1, de titularidade de RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA; e
b) revisar a RMI da pensão por morte NB 205.602.096-8, de titularidade da parte autora, cuja base de cálculo deve corresponder à renda mensal do benefício de aposentadoria por invalidez do instituidor (NB 542.825.841-8), com pagamento das parcelas vencidas desde o início do pagamento da pensão por morte, em 19/05/2022, caso o valor da RMI assim recalculada resulte em benefício mais vantajoso para a parte autora que o atualmente vigente, observando-se o princípio do melhor benefício.
Sobre os valores acima discriminados incidirão correção monetária pelo INPC, nos termos da tabela do Conselho de Justiça Federal e juros moratórios, estes a partir da citação, com os índices aplicáveis às cadernetas de poupança, a partir de 30/06/2009, data de entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, independentemente da data em que a ação foi ajuizada. Esta sistemática de atualização monetária e juros de mora deverá incidir até o dia 08/12/2021. A partir de 09/12/2021 deverá incidir, como índice de atualização monetária, compensação da mora e remuneração do capital, EXCLUSIVAMENTE A TAXA SELIC, nos termos dispostos no art. 3º da Emenda Constitucional de nº 113/2021.
Sem custas, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida à parte autora e o disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios que, ante o teor ilíquido desta sentença, serão arbitrados após a liquidação (art. 85, § 4º, II e art. 86, parágrafo único, ambos do CPC).
Considerando que o objeto da condenação diz respeito apenas ao pagamento de benefício previdenciário dentro de período igual ou inferior a cinco anos e que o teto previdenciário atualmente vigente para o RGPS é de R$ R$ 7.507,49, o valor base da condenação, sem computar atualização e mora, não ultrapassará R$ 450.449,00, montante que equivaleria a cerca de 345 salários mínimos. Assim, há pouca probabilidade de que o valor da condenação ou do proveito econômico da parte autora alcance o montante de mil salários mínimos, hoje equivalentes a R$ 1.320,00.
Por tal razão, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC, DEIXO DE DETERMINAR a remessa automática destes autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, destacando, entretanto que, se na liquidação apurar-se eventual valor igual ou superior a mil salários mínimos, a remessa far-se-á naquela ocasião, com prejuízo dos atos processuais praticados posteriormente à sentença.
Interposto recurso em face da sentença, vista à parte recorrida para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar contrarrazões ao recurso interposto (art. 1.010, § 1º, do CPC).
Após, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos moldes do art. 1.010, § 3º, do CPC, que dispensa a análise dos requisitos de admissibilidade pelo Juízo de primeiro grau.
Intimem-se."
Em seu pedido exordial, pugna a autora pela concessão da aposentadoria por invalidez NB 542.825.841-8, desde a data do início da incapacidade (DII), em 26/01/2010, com observância das regras vigentes antes da entrada em vigor da EC nº 103/2019 e implantação da melhor RMI, acrescida de 25%; além do pagamento das diferenças devidas a título de aposentadoria por invalidez entre 26/01/2010 e 19/01/2021, observada a prescrição quinquenal; e a revisão da renda mensal inicial (RMI) da pensão por morte NB 205.602.096-8, devendo a base de cálculo da pensão por morte ser a renda mensal corrigida do benefício de aposentadoria por invalidez do instituidor (NB 542.825.841-8).
Requer ainda a implantação da RMI revisada da pensão por morte NB 21/205.602.096-8 e o pagamento das diferenças apuradas e compensação por danos morais no valor de cem mil reais.
A autora é titular de benefício de pensão por morte, instituída por Raimundo Ribeiro da Silva, falecido em 19/01/2021.
Relata que o INSS, equivocadamente, concedeu ao de cujus benefício assistencial, embora preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez. Afirma que a aposentadoria por invalidez foi indevidamente indeferida por falta de carência, pois o segurado estava acometido por paralisia irreversível e incapacitante e já havia readquirido a carência na DII (fixada pelo INSS em 26/01/2010), momento em que mantinha vínculo de emprego.
Alega que o conceder a pensão por morte à autora, o INSS reconheceu o direito do instituidor ao gozo de aposentadoria por invalidez desde 26/01/2010 e de aposentadoria por idade desde 02/11/2017.
Sustenta que o de cujus fazia jus ao acréscimo de 25%, pois necessitava da assistência permanente da autora e que, portanto, houve erro no cálculo do benefício que deu origem à pensão morte, pois o INSS deveria ter utilizado as regras anteriores à vigência da EC nº 103/2019, com aplicação de 100% sobre a média dos salários de contribuição, uma vez que o instituidor fazia jus à aposentadoria por invalidez desde 26/01/2010;
Defende que a melhor RMI da aposentadoria por invalidez do instituidor da pensão corresponde a R$ 1.647,00 em 26/01/2010, devendo ser considerado o valor de R$ 3.366,33 como base de cálculo da pensão por morte, cuja RMI passaria para R$ 2.019,80.
Assevera que o INSS deve lhe compensar por danos morais, pois houve grosseiro da autarquia ao conceder benefício assistencial ao falecido, causando ao de cujus significativo prejuízo financeiro por cerca de 10 anos, período no qual compareceu diversas vezes perante agência do réu sem que houvesse resposta concreta a seus questionamentos.
Em razões recursais, argui o INSS, preliminarmente, ilegitimidade ativa da autora.
Defende que a demandante não possui legitimidade ativa para figurar no polo ativo da presente demanda, porquanto o direito que se postula não lhe pertence, já que o titular do direito discutido nos presentes autos faleceu sem ingressar com qualquer ação judicial.
Requer, portanto, seja o feito extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil.
No mérito, requer seja julgado improcedente o pedido subsequente de revisão da pensão por morte.
Por fim, prequestiona os artigos 18, 110, 303, I, e 485, VI, todos do Código de Processo Civil.
Em recurso adesivo (), requer a autora a reforma da sentença de modo que os pedidos de condenação ao pagamento de acréscimo de 25% sobre a RMI da aposentadoria por invalidez NB 542.825.841-8, bem como de indenização por dano moral no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) sejam julgados totalmente procedentes.
Contrarrazões apresentadas ().
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o INSS a pagar à autora o benefício de aposentadoria por invalidez NB 542.825.841-8, no período de 27/09/2010 (DER) a 19/01/2021 (data do óbito), na condição de sucessora de Raimundo Ribeiro da Silva, observada a prescrição quinquenal e para revisar a RMI da pensão por morte NB 205.602.096-8, de titularidade da parte autora, cuja base de cálculo deve corresponder à renda mensal do benefício de aposentadoria por invalidez do instituidor (NB 542.825.841-8), com pagamento das parcelas vencidas desde o início do pagamento da pensão por morte, em 19/05/2022.
Determinou ainda que o valor do benefício deve ser calculado de acordo com as regras anteriores à entrada em vigor da EC nº 103/2019 e, sobre o total devido, deverá o réu descontar as prestações pagas a título de BPC/LOAS NB 545.146.356-1, de titularidade do segurado falecido.
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1057, sob a sistemática de recursos repetitivos, firmou a seguinte tese, a respeito da legitimidade de pensionistas e sucessores para pleitearem a revisão de benefícios:
"O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991 é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo; II. Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada; III. Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e IV. À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus."
Sendo assim, rejeito a preliminar suscitada pelo INSS.
DO CASO CONCRETO
Verifica-se que a parte autora é titular de benefício de pensão por morte, instituída pelo cônjuge, Raimundo Ribeiro da Silva, com quem contraiu matrimônio em 17/12/2008, falecido em 19/01/2021 ().
O benefício foi solicitado administrativamente em 19/05/2022 e concedido em 18/07/2022, com DIP em 19/05/2022. A ação foi ajuizada em 09/09/2022.
Relata que o INSS, equivocadamente, concedeu ao de cujus benefício assistencial, embora preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez.
Afirma que a aposentadoria por invalidez foi indevidamente indeferida por falta de carência, pois o segurado estava acometido por paralisia irreversível e incapacitante e já havia readquirido a carência na DII (fixada pelo INSS em 26/01/2010), momento em que mantinha vínculo de emprego.
Alega que o conceder a pensão por morte à autora, o INSS reconheceu o direito do instituidor ao gozo de aposentadoria por invalidez desde 26/01/2010 e de aposentadoria por idade desde 02/11/2017.
Sustenta que o de cujus fazia jus ao acréscimo de 25%, pois necessitava da assistência permanente da autora e que, portanto, houve erro no cálculo do benefício que deu origem à pensão morte, pois o INSS deveria ter utilizado as regras anteriores à vigência da EC nº 103/2019, com aplicação de 100% sobre a média dos salários de contribuição, uma vez que o instituidor fazia jus à aposentadoria por invalidez desde 26/01/2010;
Defende que a melhor RMI da aposentadoria por invalidez do instituidor da pensão corresponde a R$ 1.647,00 em 26/01/2010, devendo ser considerado o valor de R$ 3.366,33 como base de cálculo da pensão por morte, cuja RMI passaria para R$ 2.019,80.
Assevera que o INSS deve lhe compensar por danos morais, pois houve grosseiro da autarquia ao conceder benefício assistencial ao falecido, causando ao de cujus significativo prejuízo financeiro por cerca de 10 anos, período no qual compareceu diversas vezes perante agência do réu sem que houvesse resposta concreta a seus questionamentos.
Anote-se que o laudo pericial realizado por médico perito do INSS, em 18/10/2010, sugere a concessão de benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em razão de ter o segurado sofrido um AVC isquêmico em 13/01/2010 ():
Entretanto, observa-se que o benefício por incapacidade foi indeferido, ante a justificativa de ausência de cumprimento do requisito carência ().
Veja-se que, durante o processo administrativo de requisição de pensão por morte, titularizado pela autora, o próprio INSS informa que o último recolhimento do segurado falecido havia sido em 08/2010 e que ele teria mantido a qualidade de segurado até 15/10/2011 e solicitou que a autora apresentasse documentos hábeis a comprovar a incapacidade do Sr. Raimundo enquanto mantinha a qualidade de segurado.
Informa ainda a autarquia que o falecido havia preenchido os requisitos para se aposentar por idade, antes da data do óbito, mas por falta de conhecimento não requereu o benefício previdenciário em vida (, página 77).
O segurado fruía o benefício assistencial BPC/LOAS, com DIB em 09/03/2011, quando veio a falecer em 2021 (, página 22).
De fato, ao reconhecer o direito da autora à fruição do benefício de pensão por morte, a autarquia igualmente reconhece que, embora o segurado falecido estivesse recebendo benefício assistencial, o mesmo faria jus ao recebimento de proventos de aposentadoria, nos termos da carta de concessão de benefício (, página 112):
Com base nos elementos probatórios coligidos aos autos, é flagrante que o de cujus ostentava incapacidade permanente, em razão de ter sofrido um AVC isquêmico, em 2010, que lhe causou uma paralisia, fato esse, corroborado pela própria autarquia quando da realização de exame médico pericial, promovido pelo próprio ente autárquico.
No ensejo, acresça-se que a patologia que lhe acometeu em 2010 integra o rol estabelecido pelo artigo 151, da lei 8.213/91, nos seguintes termos:
“ Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
Nesse sentido, impõe-se concluir que, em que pese a negativa administrativa à concessão do benefício por incapacidade permanente ainda em 2010, por falta do cumprimento de carência, o segurado fazia jus à implantação do benefício, tendo em vista que foi acometido por paralisia irreversível e incapacitante, de modo a permitir a concessão do benefício por incapacidade independentemente de carência, nos termos do art. 26, II e art. 151 da Lei nº 8.231/91.
Além disso, anote-se que, à época dos fatos, a consulta ao CNIS revela que o Sr. Raimundo manteve vínculo de emprego com a empresa THSHOTEIS LTDA entre 02/07/2009 e 05/04/2010 e, entre 01/05/2010 e 31/08/2010, efetuou recolhimentos como contribuinte individual, o que corrobora que, à data do requerimento administrativo de benefício por incapacidade, em 27/09/2010, o segurado já cumprira o período de carência ( e ).
Desse modo, cumpre reconhecer que o Sr. Raimundo havia preenchido os requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, razão pela qual, a demandante possui legitimidade para pleitear as parcelas vencidas do benefício que foi indevidamente negado ao cônjuge em vida.
Registre-se que as parcelas são devidas, a título de benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, a partir do requerimento administrativo formulado em 27/09/2010, ressalvada a prescrição quinquenal.
Quanto à fixação da RMI do benefício de pensão por morte, disse a sentença:
"Quanto ao valor da RMI da aposentadoria, tratando-se de benefício com DIB em 27/09/2010, são aplicáveis as regras anteriores à entrada em vigor da EC nº 103/2019, por força do princípio tempus regit actum.
De acordo com a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelas Leis nº 9.876/99 e nº 9.032/95, o cálculo do salário-de-benefício de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), deve ser efetuado da seguinte forma:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
(...)
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.
Com a aprovação da EC 103/2019, a metodologia de cálculo se alterou, na forma do artigo 26:
Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.
(...)
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:
(...)
III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; (...)
Conforme visto, com a Reforma da Previdência, ressalvados os casos de aposentadoria por incapacidade permanente por acidente de trabalho, por doença profissional e por doença do trabalho, os demais benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, de natureza previdenciária, passam a ser calculados em 60% da média aritmética, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano que exceder a 20 anos de contribuição.
No caso dos autos, conforme já analisado, a DII de RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA remonta a 26/01/2010, isto é, antes da entrada em vigor da Reforma da Previdência. enquanto a DIB do benefício reconhecido na presente sentença foi fixada em 27/09/2010. Logo, o fato previdenciário – impossibilidade de trabalhar – é anterior à Reforma da Previdência, não podendo por ela ser atingido.
Neste contexto, cumpre citar dispositivo da própria EC 103/2019, que prevê que:
Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.
Sendo assim, diante do reconhecimento da existência de direito adquirido ao cálculo da aposentaria por invalidez segundo o regramento vigente quando do início da incapacidade laborativa, impõe-se o acolhimento do pedido de cálculo dos proventos da aposentadoria por invalidez NB 542.825.841-8 de acordo com as regras anteriores à EC nº 103/2019, ou seja, 100% do salário-de-benefício (art. 44 da Lei nº 8.213/91), valor a ser apurado em sede de liquidação de sentença.
No que tange à revisão da pensão por morte, o INSS concedeu à autora a pensão por morte NB 205.602.096-8, instituída por RAIMUNDO RIBEIRO DA SILVA, na condição de cônjuge do de cujus. O óbito do segurado ocorreu em 19/01/2021 e a DIP do benefício foi fixada na DER, em 19/05/2022. No curso do processo administrativo, o INSS reconheceu que o instituidor da pensão, embora titular de benefício assistencial, preenchia os requisitos para recebimento de aposentadoria por idade ().
No caso, a própria autora reconhece na inicial que o regramento previsto pelo art. 23 da EC nº 103/2019 é aplicável ao cálculo da pensão por morte em questão, tendo em vista que o óbito do instituidor ocorreu após a entrada em vigor da Reforma da Previdência.
Contudo, conforme analisado, o instituidor da pensão preenchia os requisitos para o gozo de aposentadoria por invalidez em 27/09/2010, momento anterior ao direito adquirido à aposentadoria por idade, porquanto ainda não contava com 65 anos ().
Sendo assim, deve ser acolhido o pedido de revisão da RMI da pensão por morte concedida à demandante, de modo que sua base de cálculo seja a renda mensal corrigida do benefício de aposentadoria por invalidez do instituidor, calculado nos termos definidos no presente decisum, valor a ser apurado em sede de liquidação de sentença.
Ressalte-se que, diante da ponderação do STJ quanto o direito ao melhor benefício (STJ, REsp n. 1.554.596/SC, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe de 17/12/2019), deverá o réu manter o benefício atual, caso a sistemática de cálculo acima determinada resulte em benefício de menor valor para a parte autora."
Veja-se que o segurado falecido fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em 27/09/2010, ou seja, antes da reforma previdenciária e que também, na data do óbito (19/01/2021), já reunia as condições necessárias à concessão de aposentadoria por idade.
Com efeito, verifica-se que a autora pugna em sua peça inicial pela revisão da renda mensal inicial da pensão por morte NB 21/205.602.096-8, de modo que a base de cálculo da pensão por morte seja a renda mensal corrigida do benefício de aposentadoria por invalidez do instituidor (NB 31/542.825.841-8), com pagamento das parcelas vencidas desde o início do pagamento da pensão por morte, em 19/05/2022, o que foi deferido pela sentença.
Entretanto, cumpre ressaltar que, assim como bem observou o magistrado sentenciante, caberá a autarquia manter o benefício atual, em caso de se verificar que a sistemática atual privilegia a demandante, a fim de lhe assegurar o direito ao melhor benefício.
DO RECURSO ADESIVO DA AUTORA
Convém asseverar que, não obstante tenha sido comprovado que o cônjuge falecido sofrera um AVC isquêmico em 2010, o que autorizaria, à época dos fatos, a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, a autora não se desincumbiu de demonstrar que o sr. Raimundo dependia do auxílio de terceiros, de modo que o conteúdo probatório dos autos é insuficiente à comprovação de tais fatos, o que não autoriza o adicional de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.
Por isso entendo que não há como prosperar tal pretensão.
Outrossim, no que concerne ao pedido de indenização por dano moral, alguns esclarecimentos devem ser apresentados:
A responsabilidade civil indica o dever de reparação para quem pratica um ato danoso. As regras básicas que regulam a matéria estão no art. 186 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Esse dever de reparação pode ser afastado se presente uma causa excludente de ilicitude, tais como o estado de necessidade, a legitima defesa, o exercício regular do direito, o estrito cumprimento do dever legal, a culpa exclusiva da vitima, o fato de terceiro e o caso fortuito e a força maior.
A obrigação de indenizar vem disciplinada pelos arts. 927 e seguintes do Código Civil, do que se conclui que há três vieses de análise desse dever: a conduta, o nexo de causalidade e o dano.
Quando o Estado é o ofensor, a Constituição da República, atenta à proteção ao cidadão frente às injunções estatais, estatui em seu art. 37:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Aqui o dever de indenizar, somente afastado se presente uma causa de excludentes de ilicitude, independe de culpa.
No que respeita à definição de dano moral, segue-se a lição de Guilherme Couto de Castro, in A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro - O papel da Culpa em seu contexto, Forense, 1997:
“Quanto ao dano moral, a primeira questão é defini-lo, e o fazemos anotando que se cuida do abalo de sentimento, da angústia, da mágoa ou sofrimento experimentado por uma pessoa.” (g.n.)
Há muito o nosso Direito privilegia a responsabilidade por dano moral, mas com o advento da Constituição Federal de 1988 a matéria passou a adquirir relevância em face do registro feito nos incisos V e X do art. 5º, que assegurou o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, tendo passado, então, a ser admitida a cumulação das indenizações, pouco importando se originárias do mesmo ato ilícito.
No campo da legislação pertinente, o Código Civil o prevê expressamente:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Como cediço, cabe ao juiz observar o caráter preventivo, punitivo, pedagógico e compensatório, orientados pelo princípio do devido processo legal substancial, fixando a quantia indenizatória através do bom senso e da razoabilidade, para que esta não se converta em enriquecimento ilícito, bem como em prestação inexpressiva que não possibilite ao ofendido prazer suficiente que amenize seu sofrimento.
No caso concreto, entendo que a sentença deve ser reformada nesse ponto, tendo em vista que era de conhecimento da autarquia que o segurado havia sofrido um AVC isquêmico e mais ainda, que havia vertido contribuições na qualidade de contribuinte individual até 31/08/2010, de modo que, na data do requerimento administrativo, em 27/09/2010, mantinha a qualidade de segurado
Portanto, privado o segurado do recebimento de verba de caráter alimentar, indubitavelmente, não deixou de sofrer daqueles estados psicológicos que, em sua essência, traduzem sofrimento.
Por essas razões entendo que a demandante faz jus a uma indenização no valor de R$10.000,00.
Pelo o exposto, voto no sentido de CONHECER DE AMBOS OS RECURSOS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO da parte autora, para condenar o INSS a pagar indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Voto também por majorar a verba honorária, com fulcro no art. 85, §11, do CPC. Passados em branco os prazos recursais, remetam-se para o Juízo de origem. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001824127v43 e do código CRC 48fc4266.
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