Apelação/Remessa Necessária Nº 5000973-35.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (interessado) () contra a sentença que julgou procedente os pedidos, nos seguintes termos ():
"III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS e resolvo o mérito da lide, nos moldes do art. 487, inciso I, do CPC, para:
1. DETERMINAR à ré que enquadre como salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/2021, que não podiam realizar seu trabalho à distância, nos termos do art. 394-A da CLT e do art. 72 da Lei nº 8.213/1991, tão-somente em relação às empregadas gestantes constantes da listagem do Anexo 2, Evento 20;
1.1. RECONHECER o direito da autora de compensar o valor do indébito ora reconhecido quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91;
2. DECLARAR o direito da parte Impetrante de equiparar ao salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/2021, que não podiam realizar seu trabalho à distância, constantes da listagem do Anexo 2, Evento 20, desde a data de seu afastamento até a entrada em vigor da Lei nº 14.311/2022, de forma a não ser a impetrante compelida a recolher a contribuição social previdenciária patronal, as contribuições destinadas a terceiros e as contribuições ao SAT/RAT, sobre esses valores;
2.1 DECLARAR o direito da parte Impetrante (i) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item 2), gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, na forma da fundamentação supra.
Registre-se que, no que toca aos valores indevidamente recolhidos antes da impetração, fica afastada a possibilidade de restituição via precatório/RPV.
Ressalvo, expressamente, que fica a autoridade administrativa com o poder-dever legal de fiscalizar o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo dos indébitos, que deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, desde o pagamento indevido.
Isenção de custas pela União, nos moldes do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos moldes do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Sentença sujeita à remessa necessária, nos moldes do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
Intimem-se.
Oficie-se à Autoridade Impetrada, encaminhando cópia da presente, para CUMPRIMENTO dos itens 1 e 2 do dispositivo da presente sentença, no prazo de 05 (cinco) dias, já que a sentença concessiva do mandamus tem eficácia imediata (art. 14, §3º, da Lei Federal nº 12.016/2009), salvo no que se refere à compensação administrativa (art. 7º, §2º, da Lei Federal nº 12.016/2009) e à restituição judicial via RPV/Precatório (art. 100, CF), que demandam trânsito em julgado da sentença.
Em caso de apresentação de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões.
Ainda, ficam intimadas as partes de que na hipótese de recurso de apelação, apresentadas ou não as contrarrazões, decorrido o prazo, os autos serão remetidos ao TRF da 2ª Região independentemente de nova intimação".
Em suas razões de recurso (), a apelante alega que, no caso concreto, a Lei nº 14.151/2021 apenas estabeleceu que, durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, ficando à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Aponta que não se tratou, em momento algum, de salário-maternidade ou de antecipação do início desse benefício previdenciário, o qual, conforme já registrado, é concedido DURANTE 120 (CENTO E VINTE) DIAS, COM INÍCIO NO PERÍODO ENTRE 28 (VINTE E OITO) DIAS ANTES DO PARTO E A DATA DE OCORRÊNCIA DESTE.
Ressalta que o seu silêncio é eloquente: nada prevendo sobre percepção de salário-maternidade antes do seu termo inicial ordinário, é inviável cogitar-se no acolhimento da pretensão autoral, descabendo ao Poder Judiciário conceder – ou estender – o benefício para além das hipóteses legais e aquém do atendimento dos seus requisitos.
Reitera que é vedado, ao poder judiciário, decidir a política pública a ser adotada pelo Estado, especialmente em momentos de demanda de intensa atuação estatal que dependem de decisões pautadas no consenso entre agentes públicos com poder decisório.
Defende que, no caso presente, a matéria é regida pelo absoluto princípio da legalidade, sendo esse o ponto de partida para tratamento do assunto, consubstanciado nas possibilidades e limites impostos pelo dogma superior da segurança jurídica.
Ao final, requer que seja denegada a segurança.
Intimado para apresentar contrarrazões, o apelado requer que seja negado provimento ao presente recurso de apelação ().
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial ().
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Este mandamus foi impetrado em 14/1/2022.
Conheço da apelação e da remessa necessária, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade.
Cumpre previamente consignar que o mandado de segurança é ação constitucional prevista no art. 5º inciso LXIX, da Constituição Federal e disciplinada atualmente pela Lei nº 12.016/2009.
O inciso LXIX do art. 5º da Constituição enuncia que: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Já o art. 1º da Lei nº 12.016/2009, de modo semelhante, dispõe que: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (parte no processo) em face da sentença que julgou procedentes os pedidos autorais, conforme acima transcrito.
Pois bem.
A peça inicial revelou que o mandado de segurança foi impetrado, preventivamente, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES e da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com o objetivo de que fosse declarado o direito da parte impetrante de: “(i.1) enquadrar como salário-maternidade os valores pagos a todas as empregadas grávidas afastadas pelo comando da Lei nº 14.151/21, cujo trabalho fosse incompatível com o home office, para compensá-los na sistemática do art. 72 da Lei nº 8.213/91, aplicando este racional inclusive quanto às gestações vindouras, enquanto perdurasse o período de emergência relacionado ao Covid-19, na vigência da Lei nº 14.151/21; e (i.2) excluir todos os pagamentos realizados às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo de suas contribuições previdenciárias (patronal e SAT/RAT) e das contribuições destinadas as outras entidades, já que conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 72 da Repercussão Geral, leading case RE nº 576.967, “é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”; (ii) fosse autorizada a compensação (dedução) de todos os pagamentos realizados pela impetrante as suas funcionárias afastadas por força da Lei nº 14.151/21 com suas contribuições previdenciárias, pela sistemática do art. 72 da Lei nº 8.212/91; e (iii) fosse autorizada a compensação dos recolhimentos a maior relacionados à incidência de contribuições previdenciárias (patronal e SAT/RAT) e das contribuições destinadas às outras entidades sobre estes valores, de acordo com o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, com a devida atualização pela taxa Selic”.
Dos requerimentos formulados, verifica-se que a empresa impetrante postulou, em linhas gerais, pelo direito à compensação fiscal dos valores pagos as suas funcionárias em período gestacional, afastadas por força da Lei nº 14.151/2021, que, em razão da natureza da atividade desempenhada, não puderam exercer o labor na modalidade remota ou mediante outra forma de trabalho à distância.
Para tanto, pleiteou que tais afastamentos fossem considerados como salário-maternidade, possibilitando a compensação/dedução das remunerações pagas, na forma prevista no artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias.
Na verdade, conquanto buscasse assegurar direito à compensação de verbas, no âmbito de suas contribuições sociais, a pretensão da impetrante, em uma primeira análise, esbarraria no tratamento, eventualmente, atribuído ao afastamento remunerado instituído pela Lei nº 14.151/21. Em outras palavras, é necessária, primeiramente, a análise do enquadramento daqueles valores como salário-maternidade.
Deflui disso que o ponto nevrálgico da demanda, prejudicial, ressalte-se, ao atendimento do pedido atinente às deduções/compensações fiscais que a parte autora intenta aqui garantir, diz respeito exatamente à possibilidade de reconhecer (ou não) que os valores pagos às empregadas-gestantes afastadas, por força daquele diploma legal, sejam enquadrados como salário-maternidade, benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o inciso I, letra “g”, artigo 18 da Lei nº 8.213/1991.
Por conseguinte, o INSS é parte legítima para compor o polo passivo desta ação, pois é da autarquia previdenciária a responsabilidade legal para gerir a previdência social, primeiro, quanto aos destinatários dos benefícios, segundo, como entidade executora do seu orçamento, fonte financeira que arca com o pagamento do salário-maternidade. A legitimação da UNIÃO se restringe à pretensão de compensação/dedução fiscal pleiteada.
À guisa de argumentação, oportuno destacar que as reiteradas decisões proferidas em casos análogos, pelo Órgão Especial desta Corte Regional, têm sido no sentido de que, para a solução da questão jurídica em discussão, é necessária a análise quanto ao enquadramento dos valores pagos às trabalhadoras gestantes como salário-maternidade, evidenciando a natureza eminentemente previdenciária do feito.
Nesse sentido, os seguintes julgados do Órgão Especial deste Tribunal: CC 5005082-26.2023.4.02.0000, Relatora Des. Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, Julgado em 02/10/2023; CC nº 5009133-80.2023.4.02.0000, Relator Des. Federal MARCUS ABRAHAM, Julgado em 01/08/2023; CC nº 5005296-17.2023.4.02.0000, Relator Des. Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Julgado em 03/07/2023; CC nº 5000313-72.2023.4.02.0000, Relator Des. Federal SERGIO SCHWAITZER, Julgado em 03/04/2023; CC nº 5012477-06.2022.4.02.0000, Relator Des. Federal REIS FRIEDE, Julgado em 03/10/2022; CC nº 5008680-22.2022.4.02.0000, Relatora Des. Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Julgado em 01/09/2022.
A questão previdenciária, qual seja, o enquadramento dos salários pagos às empregadas grávidas durante a pandemia de 2020/2021, como salário-maternidade, é questão que só pode ser discutida na presença do INSS para, só então, ter reflexos tributários. Não fosse assim, o objeto desta ação mandamental se restringiria à questão tributária, subtraindo até mesmo a competência desta Turma Especializada.
Em verdade, a questão em discussão reflete relação jurídica complexa, que perpassa pela análise de matéria previdenciária e tributária, a ensejar, necessariamente, que o polo passivo da ação mandamental seja integrado pelos dois entes, havendo, no caso, litisconsórcio passivo entre o INSS e a UNIÃO, ou autoridades administrativas respectivas, nos termos do artigo 1141, do Código de Processo Civil.
Ocorre, no entanto, que o mandado de segurança foi proposto em face apenas da UNIÃO FEDERAL, motivo pelo qual impõe-se a anulação da sentença para que seja possibilitada a emenda da inicial, com a integração da autarquia federal ao feito, nos termos do que dispõe o parágrafo único, do artigo 115, do Código de Processo Civil:
“Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:
I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;
II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.
Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo”.
Nessa mesma perspectiva, veja-se os recentes julgados proferidos nesta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. NECESSIDADE DE INCLUSÃO E CITAÇÃO. RETORNO AO JUÍZO DE ORIGEM. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. O objeto da presente ação consistia no sentido de solicitar os salários maternidade em favor das empregadas e a análise de compensação dos mesmos quando do pagamento da contribuição previdenciária. 2. A União e o INSS devem figurar necessariamente no polo passivo da demanda. 3. Inviável o prosseguimento da demanda, devendo os autos retornarem ao juízo de origem para citação da UNIÃO, oportunizando seu ingresso no feito, sendo, após os devidos trâmites, prolatada nova sentença. 4. Apelação não conhecida. (TRF2 – AC 5120275-83.2021.4.02.5101. Relator Des. Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO, 1ª Turma, Julgado em 08/02/2024).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. LEI Nº 14.151/21. NATUREZA DE SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 72 §1º LEI N º 8.213/1991. LEGITIMIDADE E INTERESSE DA UNIÃO. SENTENÇA ANULADA. 1. Sentença que declarou o direito do empregador de solicitar o salário maternidade em favor da empregada gestante desde o afastamento em função da Lei nº 14.151/21 até a sua completa imunização ou fim do período de emergência de saúde pública decorrente da COVID-19, se este ocorrer primeiro, nos termos da Lei nº 14.311/2022. 2. Ocorre que o pedido de enquadramento como salário-maternidade das verbas salariais pagas pelo empregador às empregadas gestantes afastadas na forma da Lei 14.151/2021, quando não pudessem realizar suas atividades por meio remoto (teletrabalho), visa justamente a "exclusão" destes pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (sistema S), o que se traduz, por vias transversas, em compensação de tributos, por aplicação extensiva da regra do § 1º do art. 72 da L 8.213/1991. 3. Assim, os pedidos se confundem, pois, uma vez reconhecido referido enquadramento, o regime do § 1º do art. 72 da L 8.213/1991 garante ao empregador - que é quem operacionaliza de fato a concessão de salário maternidade de empregada gestante - que realize a compensação com a contribuição patronal (art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/1991). 4. Noutro giro, desde o advento da Lei n. 11.457/2007, a fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias é da responsabilidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que é órgão pertencente à União. 5. Um exame da causa de pedir e dos argumentos lançados na petição inicial revela que a real pretensão da autora, ora apelada, é justamente equiparar este regime de compensação aos casos das gestantes afastadas antes do período regular de licença-maternidade, ou seja, nos casos de afastamento das gestantes que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, não podem exercer suas atividades laborais por meio de teletrabalho ou regime remoto (art. 1º da L 14.151/2021). 6. Consequentemente, fica clara a legitimidade passiva da União para responder à pretensão, em litisconsórcio com o INSS, que detém a pertinência subjetiva da ação no tocante à matéria previdenciária. De aduzir-se, em conclusão, que os dois entes devem figurar no polo passivo da demanda. 7. Logo, deve ser anulada a sentença recorrida e determinado o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que a União seja incluída no polo passivo e ato contínuo, seja efetuada a sua citação, devendo a ação ter prosseguimento, com prolação de nova sentença. 8. Sentença anulada. Remessa necessária prejudicada. (TRF2 – AC 5020218-06.2021.4.02.5118. Relator Juiz Federal Convocado MARCELO LEONARDO TAVARES, 1ª Turma, Julgado em 19/04/2024).
Em conclusão, entendo que a sentença deve ser anulada, devolvendo-se os autos ao juízo originário, a fim de facultar à parte impetrante que promova a citação do INSS para integrar a presente lide, na qualidade de litisconsorte passivo com a UNIÃO, em conformidade com o que preceitua o dispositivo transcrito do diploma processual.
Prejudicado o recurso da União.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL à remessa necessária para ANULAR a sentença, nos termos da fundamentação. Prejudicado o recurso da União.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001824699v32 e do código CRC 38122ddc.
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