Apelação Cível Nº 5004822-97.2022.4.02.5103/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de de apelação interposta pelo autor (evento 32), em face de sentença (evento 27) que julgou improcedente o pedido assim formulado na inicial:

"d.1) A reconhecer os períodos laborados em atividade especial de 01/12/1976 à 01/11/1977; 01/12/1984 à 28/06/1990; 06/07/1990 à 13/11/1990; 01/08/1993 à 14/06/1996; 01/12/1996 à 10/03/1997; 01/09/1997 à 30/04/2000; 01/11/2000 à 31/01/2001; 02/05/2001 à 27/12/2001; 02/05/2002 à 29/05/2018, com aplicação do fator 1.4; 

e) Condenar o Réu a proceder a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que fora concedido ao Autor na via administrativa, mediante a diminuição do fator previdenciário aplicado no cálculo da RMI do benefício, ou sucessivamente, a conversão do benefício para aposentadoria especial. Urge destacar que deve ser garantida a revisão em sua forma mais vantajosa ao Autor. 

f) Condenar o Réu ao pagamento de todas as diferenças devidas desde a data da DER originária ou relativizada, bem como ao pagamento das parcelas vincendas, devendo todos os valores serem monetariamente corrigidos, inclusive acrescidos dos juros moratórios à razão de 1% ao mês a contar da citação, incidentes até a data do efetivo pagamento, a ocorrer por meio de RPV/precatório;"

Diz que os períodos acima relacionados "foram trabalhados em ambiente de posto de combustíveis, conforme demonstrado (CTPS) no processo administrativo trazido aos autos pelo INSS, anexo no Evento 1- OUT 14/15, revelando-se, portanto, de forma irrefutável ser um ambiente apto ao enquadramento do labor como especial"

Alega que "por mais competente que seja o magistrado, houve equívoco ao deixar de oportunizar a produção de prova testemunhal e pericial para comprovação de exposição aos agentes nocivos, e consequentemente ao deixar de reconhecer a especialidade dos períodos em testilha."

Afirma que "Consoante as CTPS do Recorrente acostadas no processo administrativo (Evento 14 – PRECADM 1, 2, 3, 4, 5 e 6), bem como informações extraídas do CNIS (Evento 6 – OUT5), verifica-se que o Recorrente exerce atividade de frentista desde o ano de 1987, (Evento 14 – PROCADM 2, PG 30) a qual deve ser enquadrada como especial com base no Decreto 53.831/64, item 1.2.11 (tóxicos orgânicos); Decretos 2.172/97 e 3.048/99, itens 1.0.3 (benzeno), 1.0.7 (carvão mineral) e 1.0.19 (outras substâncias químicas)."

Acrescenta que "No que se refere à periculosidade, em que pese a inexistência de enquadramento nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, não se pode olvidar que a Constituição Federal garante tratamento diferenciado para aqueles que desempenham atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, conforme o art. 201, § 1º. Tal previsão também está disciplinada através do art. 57 da lei 8.213/91."

No mais, assevera que "No caso em comento, o Recorrente trabalha com produtos com alto risco de explosão, motivo pelo qual não é possível restringir o reconhecimento das atividades especiais apenas para os casos de insalubridade, sob pena da violação dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais." Cita o art. 68 do Decreto 3.048/99.

Acrescenta que "As próprias bombas de combustível dos postos indicam que o BENZENO, agente químico a qual os frentistas estão permanentemente expostos, via contato por via área ou por via oral, é CANCERÍGENO.", sendo que os equipamentos de proteção coletiva e individual não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes.

Defende, assim, que "ao se analisar a exposição do Recorrente a hidrocarbonetos aromáticos/Benzeno, Tolueno e Exileno, descabe a análise da utilização de equipamentos de proteção individual, e o critério utilizado para caracterização da exposição habitual e permanente ao agente nocivo cancerígeno merece considerável temperamento."

Assevera, ainda, que "...a TNU reconhece a condição de tempo de serviço especial, mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/97, para as atividades perigosas previstas em lei específica. Nesse contexto, destaca-se que a Norma Regulamentadora 16, em seu anexo 2, considerada que a operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é atividade perigosa".

Neste diapasão, argumenta ser devido o reconhecimento da atividade especial desenvolvida no cargo de frentista nos períodos de 01/08/1993 a 14/06/1996 (POSTO DE GASOLINA SANTO AMARO DE CAMPOS LTDA); de 01/12/1996 a 10/03/1997 (POSTO DE GASOLINA SANTO AMARO DE CAMPOS LTDA); de 01/09/1997 a 30/04/2000 (POSTO DE GASOLINA SANTO AMARO DE CAMPOS LTDA); de 01/11/2000 a 31/01/2001 (POSTO DE GASOLINA GERA C LTDA); de 02/05/2001 a 27/12/2001 (G S NOGUEIRA COMBUSTIVEIS LTDA); e de 02/05/2002 a 29/05/2018 (CAMPOS GAROUPA LTDA - PPP Evento 14 – PROCADM4 PG 44) e Atestado de Saúde Ocupacional (Evento 1 - OUT12).

Acrescenta, também, que  a inequívoca exposição aos agentes Hidrocarbonetos, Benzeno, Tolueno e Exileno. foi corroborada pela prova emprestada juntada Evento 1 – OUT 13 (PPP) , bem como no Evento 1 - OUT12 ( Atestado de saúde ocupacional), emitidos no ano de 2014 no sentido da existência  de riscos químicos, periculosidade e  insalubridade inerentes à função de frentista.

Por fim, aduz que "No que tange aos períodos de 01/09/1997 à 30/04/2000, bem como o período de 02/05/2002 à 29/05/2018, impende asseverar que o próprio empregador informou a Autarquia Previdenciária no CNIS, que o requerente laborou exposto a agentes nocivos, conforme o código IEAN – Indicador de Exercício de Atividade Nocivas, (Evento 16 - OUT2 dossiê previdenciário)"

Requer a reforma da sentença, para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que recebe (NB 42/185.231.165-4), com a conversão de tempo especial em comum retroagindo a DER de 31/03/2014 (data do primeiro requerimento de aposentadoria). Subsidiariamente afirma que diante do entendimento pela não comprovação da especialidade dos períodos com a documentação apresentada, deveria ter sido produzida prova testemunhal e pericial, as quais foram negadas em cerceamento de defesa, acarretando a nulidade da sentença.

Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).

É o relatório. Passa-se ao voto.

VOTO

Pleiteia o autor, na presente demanda, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/185.231.165-4 (com DIB em 29/05/2018 - Evento 1, OUT27, Página 39 e Evento 8, PROCADM2, Página 25- 26) , com a conversão de tempo especial em comum retroagindo o benefício a data da DER de 03/06/2014 (primeiro requerimento de aposentadoria - Evento 6, OUT6 ) ou, subsidiariamente, a transformação do benefício em aposentadoria especial, e o pagamento dos atrasados desde a DER.

O benefício do autor foi concedido com o tempo de 35 anos e sem reconhecimento da especialidade de nenhum período (Evento 1, OUT27, Página 15-16). Confira-se (Evento 8, PROCADM2, Página 48):

O autor nasceu em 21/12/1960 (Evento 8, PROCADM2, Página 6).

O processo administrativo referente à concessão do benefício concedido foi juntado no evento 8 e 16.

O processo admistrativo relativo ao pedido formulado em 31/03/2014 e indeferido por ausência de tempo necessário (30 anos, 10 meses e 21 dias - Evento 14, PROCADM6, Página 4) foi juntado nos eventos 14 e 15.

No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades   que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.  

A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

I – omissis

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. 

A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.

Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:

§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:

I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:

a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;

b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou

c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;

Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):

Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.

Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data. 

Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.

Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.

Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92. 

Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico. 

Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).

A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.

A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91).  Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2).  Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).

Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço.  Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade. 

É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.

Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.

A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.

Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.

A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.

Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.

É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.

Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).

Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.

De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.

Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.

Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 

A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).

Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.

Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).

Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.

Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.

Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA,  4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).

Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453), cuja fundamentação também é aqui adotada.

Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013 ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.

Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.

Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:

"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".

Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:

Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).

Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.

No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:

§ 4º  Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.    

O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.

Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena. 

E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.

Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do  Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que  “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.

Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).

Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Assim, salvo na hipótese em que o PPP ateste expressamente a ineficácia do EPI para exposição nociva a outro(s) elemento(s), somente nesses dois casos (ruído e elementos cancerígenos) desconsidera-se a informação de eficácia.

Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos, conforme vem decidindo a 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada.

Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).

Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.  

Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).

Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.

Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.

Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:

a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;

b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.

c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.

d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);

e) a partir de  3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição  qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.

Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.

Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.

Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.

Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.

Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.

Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.

O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Art. 65.  Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.      

Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".

Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.

CASO CONCRETO

Como relatado, requereu o autor, na inicial, o reconhecimento da especialidade dos períodos de  01/12/1976 à 01/11/1977; 01/12/1984 à 28/06/1990; 06/07/1990 à 13/11/1990; 01/08/1993 à 14/06/1996; 01/12/1996 à 10/03/1997; 01/09/1997 à 30/04/2000; 01/11/2000 à 31/01/2001; 02/05/2001 à 27/12/2001; 02/05/2002 à 29/05/2018 e se insurge em relação à improcedência de seu pedido.

Cabe agora analisar a questão a respeito da prova pericial nas ações de reconhecimento de tempo especial.

No caso concreto foram juntados PPPs, isto é, foram produzidos laudos periciais que embasaram aqueles documentos. Sem Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT) o PPP é documento inválido, nos termos da Lei nº 8.213/91:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.  

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.  

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.                 

Como se vê, a obrigação de emitir o laudo é do empregador e não do INSS. 

Por isso não há cerceamento de defesa fundado na recusa do Juízo em deferir a produção de prova pericial, pois a demonstração da especialidade para fins previdenciários deve ser feita por meio do Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela empresa, que deve sempre ser elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho e na forma prevista nas regras lidas acima.

Assim, eventual incorreção ou omissão no PPP deve ser sanada através de reclamação trabalhista, sendo a Justiça Federal incompetente para apreciar esta pretensão.

Nesse sentido, veja-se as seguintes regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

Art.195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.   

§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.          

§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

§ 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.

Trata-se, portanto, de relação eminentemente trabalhista, cujo conflito é sempre oriundo da relação patrão/empregado, já que, repita-se, é obrigação do empregador a elaboração do referido laudo, sendo até facultada à empregadora, e também ao sindicato da classe, como se vê na regra acima transcrita da CLT, solicitar ao Ministério do Trabalho a realização do exame pericial. Ora, essa relação, trabalhista por natureza, atrai a competência da Justiça especializada, conforme definida na Constituição da República:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:      

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;        

...

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.     

Não há que negar que essa alegação de má vontade do empregador em fornecer documento que é de sua responsabilidade não seja, ao menos, uma "controvérsia decorrente da relação de trabalho". 

Se o autor da ação pretende demonstrar a regularidade do PPP, não é por isso que a competência para resolver o litígio trabalhista desloca-se para a Justiça Federal. Se este documento é sempre elaborado com base em laudo pericial, basta este ser juntado aos autos e o PPP tornar-se-á uma peça irrelevante, a não ser é claro para demonstrar sua incorreição. 

E para isso basta requerer à empresa a cópia do laudo, um direito do trabalhador. E se a empresa não quiser fornecê-lo, aí estará instalado o litígio trabalhista como visto acima.

Admite-se a prova pericial na hipótese de processo previdenciário tramitando na Justiça Federal, a meu sentir, quando a parte alega e comprova que a empresa não mais existe, e consequentemente também o local onde ocorreu a alegada exposição nociva; e assim mesmo se também demonstrar a possibilidade concreta da realização do exame, por exemplo em um local onde exista um estabelecimento muito semelhante àquele da ex-empregadora extinta, pois não se pode admitir a designação de um exame pericial para comprovar exposição nociva a agente físico, químico ou biológico sem o ambiente no qual ela ocorreu.

Neste processo, conforme consta do documento do INSS no Evento 1, PROCADM2, Página 104, o processo administrativo durou até o ano de 2013 e a presente ação foi proposta no de 2022, de modo que não se trata de "lançar o Segurado à Justiça do Trabalho", e sim encaminhá-lo ao lugar certo para ajuizar sua demanda, que, por sinal, poderia ter sido promovida há muito tempo.

Tendo a parte autora juntado PPP aos autos, e sendo este elaborado sempre com base em laudo técnico, o que se deve buscar é a equivalência entre o laudo que embasou o PPP e este, no sentido de ser um retrato fiel, embora resumido, do que consta daquele. E isso é ônus do autor da ação, conforme o art.373, I, do Código de Processo Civil.

E para isso o(a) segurado(a) dispõe de tempo ilimitado no caso de CONCESSÃO de benefício (o caso concreto) e de 10 anos após o pagamento da primeira prestação do benefício em caso de revisão do ato de concessão, tempo mais que suficiente para acertar o que for preciso na questão da elaboração correta do Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT).

Em resumo, existindo um PPP e tendo a parte autora juntado-o aos autos, o que se deve perquirir, antes de tudo, é se houve a elaboração de laudo técnico, sem o qual o PPP nada mais seria que um documento sem nenhum valor legal para o efeito de comprovar exposição nociva a algum elemento físico químico ou biológico. 

Não havendo laudo, deve a parte promover na Justiça especializada a reclamação pertinente, sem prejuízo da comunicação ao Ministério Público Trabalho o fato de ter sido elaborado um PPP sem arrimo em laudo técnico. 

Acerca do tema, oportuno citar as seguinte decisões monocráticas proferidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 154.460 - SC (2017/0237939-4)

DECISÃO

Trata-se de conflito negativo de competência em que é suscitante o JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DE BRUSQUE - SJ/SC, tendo como suscitado o JUÍZO DA 2ª VARA DO TRABALHO DE BRUSQUE - SC.

Originariamente, ZENITA TORRESANI ajuizou no juízo trabalhista pedido de produção antecipada de prova contra KRIEGER S.A. INDUSTRIA DO VESTUÁRIO - MASSA FALIDA e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS com o objetivo de comprovar que, enquanto laborou na empresa falida, se submetia a condições insalubres, merecendo que o cômputo desse período se dê sob o regime especial.

Para tanto, solicitou junto à massa falida a emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário  PPP e a liberação dos Laudos Ambientais da empresa, mas não obteve sucesso.

O Juízo suscitado declinou da competência com base no artigo 299 do Código de Processo Civil de 2015, argumentando que como as provas pretendidas têm como objetivo embasar futura ação previdenciária em face do INSS, seria da Justiça Federal a competência para processar e julgar a presente ação cautelar.

Por sua vez, o Juízo suscitante entendeu que, em que pese o objetivo final da produção de provas, a controvérsia, neste momento, se restringe à relação empregatícia, sendo incompetente a Justiça Federal para processar o presente feito, "(...) tendo em vista que não se trata de pedido visando a concessão de benefício previdenciário, mas de pedido de formação de prova do exercício de atividade especial em decorrência de relação de trabalho, cujo reconhecimento é de competência da Justiça do Trabalho" (fl. 53 e-STJ).

O Ministério Público Federal, em seu parecer (fls. 62/65 e-STJ), opinou pela declaração de competência do Juízo Trabalhista.

É o relatório. DECIDO.

O conflito encontra-se configurado e deve ser dirimido.
Impende asseverar que a competência para o julgamento da demanda é fixada em razão da natureza da causa, que é definida pelo pedido e pela causa de pedir deduzidos na exordial.
No caso dos autos, como bem observado pelo Juízo suscitante, "(...) a discussão gira em torno de obrigação acessória decorrente do contrato de trabalho, qual seja, obrigação da empregadora em fornecer à empregada todos os documentos necessários para requerimento do benefício previdenciário" (fl. 50 e-STJ).
Nesse contexto em que é nítido que o pleito decorre diretamente do vínculo trabalhista, a jurisprudência desta Corte aponta para a Justiça laboral como a competente para o julgamento do feito.
Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.
1. Pretensão de comprovação de vínculo empregatício e tempo de labor para futura obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
2. A presunção de veracidade que decorreria da não exibição dos documentos não satisfaria a pretensão do postulante em face do INSS, senão a declaração da efetiva existência do vínculo no período sustentado pelo empregado.
3. Sendo da Justiça do Trabalho a competência para declarar o vínculo empregatício, razoável que lá se ajuíze ação cautelar de exibição dos documentos que o corroborariam.
4. Conflito conhecido para declarar a competência da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto - SP.
5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO."
(AgRg no CC 121.512/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/9/2012, DJe 17/9/2012) "Conflito negativo de competência. Ação cautelar. Exibição de documentos. Ação de indenização. Comprovação. Exercício de atividade insalubre para concessão de aposentadoria junto ao INSS.
1. As ações tratadas nestes autos decorrem diretamente da relação de trabalho existente entre as partes, postulando o empregado, na cautelar, que o empregador lhe forneça os documentos necessários à instrução do pedido de aposentadoria formulado junto ao INSS. Na ação de indenização, postula-se, também junto ao empregador, o ressarcimento dos prejuízos decorrentes da não-apresentação dos mencionados documentos, matéria também afeta à competência da Justiça do Trabalho em virtude das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/04, art. 114, incisos I e VI, da Constituição Federal.
2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara do Trabalho de Esteio/RS."
(CC 44.119/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/9/2006, DJ 23/10/2006) "CONFLITO DE COMPETÊNCIA - AÇÃO PROPOSTA POR EX-EMPREGADO VISANDO REGULARIZAR A CARTEIRA DE TRABALHO E PREENCHIMENTO DE FORMULÁRIOS EXIGIDOS PELO INSS - FUNDAMENTO DA PRETENSÃO QUE REPOUSA NO VÍNCULO LABORAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
I - Tratando-se de ação movida por ex-empregado contra empregador visando a regularização do tempo de serviço anotado na CTPS, bem como o preenchimento de formulários exigidos pelo INSS para concessão de aposentadoria, competente para dirimir a controvérsia é a Justiça do Trabalho, em face da circunstância de repousar a pretensão sobre vínculo laboral estabelecido entre as partes.
II - Conflito conhecido para declarar competente a suscitante."
(CC 26.310/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/10/1999, DJ 17/12/1999) "CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO QUE PLEITEIA RECONHECIMENTO DE DIREITOS TRABALHISTAS ADVINDOS DA EC N. 26/85. NATUREZA LABORAL DA CONTROVÉRSIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA OBREIRA.
I. Se a pretensão exordial refere-se ao reconhecimento de direitos trabalhistas resultantes da Emenda Constitucional n. 26/85, a demanda, proposta contra a antiga empregadora, é de ser dirimida perante a Justiça obreira, não importando, para a definição da competência, que daí possam resultar efeitos previdenciários perante o INSS, que terão de ser eventualmente discutidos, em ação própria e futura, aí sim, na Justiça Federal.
II. Conflito conhecido, para declarar competente a 3ª JCJ de Duque de Caxias, RJ, suscitada."
(CC 21.752/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/11/2000, DJ 5/2/2001) 

Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o JUÍZO DA 2ª VARA DO TRABALHO DE BRUSQUE - SC - ora suscitado.
Oficiem-se.
Publique-se.
Brasília (DF), 09 de outubro de 2017.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Relator

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 189692 - SP (2022/0201596-3)

EMENTA 

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PEDIDO DE FORNECIMENTO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. CONTROVÉRSIA DERIVADA DO VÍNCULO TRABALHISTA.. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

DECISÃO

Trata-se de conflito negativo de competência estabelecido entre o Juízo Federal da 1ª Vara do Juizado Especial de Ribeirão Preto/SP, ora suscitante, e o Juízo da Vara do Trabalho de Cravinhos/SP, suscitado.
A controvérsia tem origem em ação declaratória c/c obrigação de fazer ajuizada por ADELÇO DA SILVA LIMA contra CENTRAL ENERGÉTICA MORENO AÇUCAR E ÁLCOOL LTDA para obter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), documento necessário à comprovação de insalubridade e periculosidade no ambiente de trabalho.
O Juízo Trabalhista declarou sua incompetência para o julgamento da causa e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal (e-STJ, fls.125):
(...) a Justiça do Trabalho, embora tenha competência para analisar as ações oriundas da relação de trabalho, não tem competência para produzir prova exclusiva para fins de comprovação de trabalho em condições especiais para fins exclusivamente previdenciários.
O Juízo Federal, por sua vez, suscitou o presente conflito negativo de competência por entender que "a competência para as ações em que o trabalhador pretende obter o PPP devidamente preenchido, incluindo a eventual correção de formulário já entregue, é da Justiça do Trabalho" (e-STJ, fl. 270).
O Ministério Público Federal se pronunciou pela competência da Justiça Trabalhista (e-STJ, fls. 285-288).

Brevemente relatado, decido.

O caso sob exame diz respeito ao pedido de ex-empregado dirigido à ex-empregadora para obter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) com a finalidade de pleitear benefício de aposentadoria especial junto ao órgão previdenciário.

A causa de pedir decorre da relação de trabalho estabelecida entre as partes, competindo à Justiça do Trabalho resolver a questão.Nesse sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA DO TRABALHO. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 59/STJ. SENTENÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. COISA JULGADA FORMAL. DISCUSSÃO EM OUTROS AUTOS. POSSIBILIDADE. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. RESPONSABILIDADE. EX-EMPREGADORA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO.
1. Cuida-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Betim/MG, suscitante, e o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Betim/MG, suscitado.
2. A controvérsia relaciona-se à definição do juízo competente para processar e julgar ação proposta por ex-empregado, na qual pleiteia a condenação da empresa ré ao pagamento de indenizações material e moral, além das contribuições previdenciárias devidas durante o período do contrato de trabalho.
3. A sentença que extingue o feito, sem análise do mérito, com fundamento na incompetência do juízo, faz coisa julgada formal, não impedindo a rediscussão dos pleitos autorais em outro processo.
Hipótese em que inaplicável o óbice da Súmula nº 59/STJ.
4. A excepcionalidade na aplicação da Súmula nº 59/STJ também ocorre nos casos em que houve modificação legislativa da competência absoluta de um juízo ou tribunal, ainda que no mesmo processo.
5. A competência da Justiça do Trabalho não se restringe apenas às relações de emprego singularmente consideradas, mas também à análise de todos os conflitos derivados do vínculo trabalhista.
6. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que nas demandas entre ex-empregado e ex-empregador envolvendo o recolhimento de contribuições previdenciárias devidas em razão do vínculo empregatício, quando o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não figura em nenhum dos polos da relação processual, a competência é da Justiça do Trabalho.
7. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ação de indenização por danos morais e materiais cuja causa de pedir refere-se a atos supostamente cometidos pela parte ré durante o vínculo laboral e em decorrência da relação de trabalho havida entre as partes.
8. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Betim/MG, o suscitante (art. 120, parágrafo único, do Código de Processo Civil).
(CC 134.392/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, j. 9/9/2015, DJe 15/9/2015 - sem grifo no original) 

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DO TRABALHO E JUÍZO FEDERAL. AÇÃO AJUIZADA POR EX-EMPREGADOR EM FACE DE EX-EMPREGADA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE MULTA APLICADA EM RAZÃO DO ATRASO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO TRABALHO.
1. A competência da Justiça do Trabalho não se restringe apenas às relações de emprego singularmente consideradas, mas também à análise de todos os conflitos derivados do vínculo trabalhista.
2. A obrigação de recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga à ex-empregada ocorre de forma compulsória, em razão da relação de trabalho anteriormente estabelecida entre as partes, pois sem o vínculo trabalhista a obrigação de recolher os encargos sociais simplesmente não existiria.
3. A controvérsia acerca da competência da Justiça Federal para o julgamento da ação de consignação proposta pelo empregador em face de sua ex-empregada - ou seja, entre dois particulares - justificar-se-ia somente se a União, entidade autárquica ou empresa pública federal "fossem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes", nos termos do art. 109, I, da CF/88.
Conflito conhecido para declarar a competência do JUÍZO DO TRABALHO DA 2ª VARA DE COTIA / SP.
(CC 108.046/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Segunda Seção, j. 25/8/2010, DJe 6/9/2010) 

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.
1. Pretensão de comprovação de vínculo empregatício e tempo de labor para futura obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
2. A presunção de veracidade que decorreria da não exibição dos documentos não satisfaria a pretensão do postulante em face do INSS, senão a declaração da efetiva existência do vínculo no período sustentado pelo empregado.
3. Sendo da Justiça do Trabalho a competência para declarar o vínculo empregatício, razoável que lá se ajuíze ação cautelar de exibição dos documentos que o corroborariam.
4. Conflito conhecido para declarar a competência da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto - SP.
5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no CC 121.512/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, j. 12/9/2012, DJe 17/9/2012 - sem grifo no original)

Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o Juízo da Vara do Trabalho de Cravinhos/SP, ora suscitado.
Publique-se.
Brasília, 28 de março de 2023.
MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator

Rejeita-se, portanto, a alegação de cerceamento de defesa.

Disse a sentença:

"De 01/12/1976 a 01/11/1977 – De acordo com a CTPS (Evento 15, PROCADM3, p. 3) e o CNIS (Evento 25, CNIS2), no período, a parte autora trabalhou para o(a) empregador(a) POSTO QUILOMETRO TREZE, como servente.

O reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores a 28/04/1995 (data da edição da Lei 9.032/1995) pode ser feito por presunção, com base na categoria profissional. Entretanto, a atividade desenvolvida não se encontra elencada no rol dos Anexos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 como apta a ser considerada especial.

Assim, não é possível reconhecer a especialidade do período por presunção, com base na categoria profissional.

De 01/12/1984 a 28/06/1990 – De acordo com a CTPS (Evento 1, OUT11, pp. 5/9) e o CNIS (Evento 25, CNIS2), no período, a parte autora trabalhou para os empregadores F. R. W. COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E LUBRIFICANTES LTDA, como lavador e frentista.

Embora anterior à Lei 9.032/1995, as atividades desenvolvidas pelo autor não permitem a caracterização da especialidade em razão da categoria profissional, pois não se enquadram nos Anexos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979.

Em relação à atividade de frentista, destaque-se o entendimento firmado no Tema 157 da TNU, in verbis: “Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.”.

A tese da TNU foi reafirmada em recente julgado, abaixo transcrito:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL - PUIL. PREVIDENCIÁRIO. ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO COMO FRENTISTA. DECISÃO DA TURMA RECURSAL DE ORIGEM DE QUE O RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL SE DÁ COM BASE EM CTPS QUE INDICA A ATIVIDADE DE FRENTISTA E 122 RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DISSONÂNCIA DO ACÓRDÃO IMPUGNADO COM O TEMA 157 DA TNU ("NÃO HÁ PRESUNÇÃO LEGAL DE PERICULOSIDADE DA ATIVIDADE DO FRENTISTA, SENDO DEVIDA A CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM, PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DESDE QUE COMPROVADO O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE E O CONTATO COM OS AGENTES NOCIVOS POR FORMULÁRIO OU LAUDO, TENDO EM VISTA SE TRATAR DE ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA NO ROL DOS DECRETOS N. 53.831/64 E 83.080/79"). AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA A PPP OU LAUDO TÉCNICO, NO JULGADO. CONHECIMENTO E ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM DEVOLUÇÃO DO PROCESSO À TURMA RECURSAL DE ORIGEM, PARA REEXAME E JUÍZO DE RETRATAÇÃO, APLICANDO-SE A TESE REAFIRMADA. Tese reafirmada: Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.

(TNU. PUIL n. 5001864-12.2020.4.04.7122/RS Relator(a): JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO. Julgado em 23/09/2021).

Portanto, não reconheço a especialidade do período.

De 06/07/1990 a 13/11/1990 – De acordo com o CNIS (Evento 25, CNIS2), no período, a parte autora trabalhou para o(a) empregador(a) E G M C COMERCIO DE PETROLEO LTDA. Não foi juntada a cópia do contrato de trabalho na CTPS, de modo que não é possível identificar qual a profissão desempenhada pela parte autora no referido vínculo. Também não foi apresentado nenhum laudo técnico.

Desse modo, não reconheço a especialidade do período. 

De 01/08/1993 a 14/06/1996– De acordo com a CTPS (Evento 1, OUT10, p. 5) e o CNIS (Evento 25, CNIS2), no período, a parte autora trabalhou para o(a) empregador(a) POSTO DE GASOLINA SANTO AMARO DE CAMPOS LTDA, como frentista.

O vínculo abrange período anterior e posterior à Lei 9.032/1995, não obstante, como acima fundamentado, não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, apenas quando comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, o que, todavia, não foi feito pela parte autora.

Desse modo, não reconheço a especialidade do período.

De 01/12/1996 a 10/03/1997; de 01/09/1997 a 30/04/2000; de 01/11/2000 a 31/01/2001; e de 02/05/2001 a 27/12/2001 – De acordo com a CTPS (Evento 1, OUT10, pp. 5/7) e o CNIS (Evento 25, CNIS2), nos períodos, a parte autora trabalhou para os empregadores POSTO DE GASOLINA SANTO AMARO DE CAMPOS LTDA, POSTO DE GASOLINA GERA C LTDA e G S NOGUEIRA COMBUSTIVEIS LTDA, como frentista.

Os vínculos são posteriores a 28/04/1995, de modo que não cabe mais o enquadramento com base na categoria profissional. Faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos à saúde.

No caso, todavia, a parte autora não apresentou qualquer documento que pudesse comprovar o trabalho exposto a agentes nocivos à saúde, de modo que não é cabível o reconhecimento da especialidade.

Vale mencionar que, em relação ao vínculo com o POSTO DE GASOLINA SANTO AMARO DE CAMPOS LTDA, no período de 01/09/1997 a 30/04/2000, o autor alega ter direito ao reconhecimento da especialidade porque o vínculo empregatício está cadastrado no CNIS com o indicador IEAN (“Exposição a agente nocivo informada pelo empregador, passível de comprovação”).

É certo que, de acordo com a Lei 8.212/1991, as empresas que exercem atividade com exposição a agentes nocivos deveriam pagar, em tese, além da contribuição mínima para o empregado, as alíquotas de 1%, 2% e 3%, conforme o risco de acidentes de trabalho seja considerado leve, médio ou grave, respectivamente. Essas alíquotas são acrescidas de 12%, 9% ou 6%, “conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente” (art. 57, §6º, da Lei 8.213/1991). Esse acréscimo nas contribuições é marcado no CNIS com o indicativo IEAN. Entretanto, o art. 58, §1º, da Lei 8.213/1991 prevê que, para a contagem do tempo de serviço especial, a comprovação da exposição efetiva deve ser feita mediante formulário emitido pela empresa, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho, na forma estabelecida pelo INSS, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores. Destaque-se que o próprio indicador confirma a necessidade de comprovação da informação de exposição ao agente nocivo, o que não ocorreu no caso em tela.

De 02/05/2002 a 29/05/2018 - De acordo com a CTPS (vento 1, OUT10, p. 7) e o CNIS (Evento 25, CNIS2), no período, a parte autora trabalhou para o(a) empregador(a) CAMPOS GAROUPA LTDA, como frentista.

O vínculo é posterior a 28/04/1995, de modo que não cabe mais o enquadramento com base na categoria profissional. Faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos à saúde.

Acerca do vínculo em comento, consta nos autos o PPP do Evento 14, PROCADM4, pp. 6/7, emitido em 03/06/2014, e juntado no processo administrativo de requerimento de benefício de aposentadoria NB 165.851.718-8, indeferido pelo INSS.

Ocorre que o PPP não possui a indicação de responsável técnico. Após 06/03/1997, data de edição do Decreto 2.172/1997 (que regulamentou o art. 58, §1º, da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.528/1977), passou-se a exigir para a contagem do tempo de serviço especial a comprovação da exposição efetiva mediante formulário emitido pela empresa, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Ademais, de acordo com o tema 208 da TNU, para a validade do PPP (ou outro formulário) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.

Ademais, como acima destacado, o fato de o vínculo estar cadastrado no CNIS com o indicador IEAN (“Exposição a agente nocivo informada pelo empregador, passível de comprovação”) não dispensa a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos à saúde.

Assim, não reconheço a especialidade do período."

Pois bem, como se vê nos autos a atividade exercida pelo autor foi a de frentista. 

Sobre ela, a Turma Nacional de Uniformização tem entendimento consolidado, que decorreu do julgamento do PEDILEF relativo ao Tema 157. Veja-se a tese:

Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.

Essa tese foi aprovada em processo cujo objeto era a conversão também de períodos anteriores a 29/4/1995, mas serve com guia do que é necessário para se considerar quando do julgamento de um processo, como este, em que a atividade de frentista foi exercida durante todo o período de trabalho do autor como frentista, anterior e posterior a esta data.

Assim, é necessário que se comprove a nocividade da exposição a algum agente físico ou químico para que o segurado faça jus ao benefício pretendido.

Neste diapasão, como NÃO foi apresentado qualquer formulário e/ou laudo tecnico a comprovar exposição noviva nos períodos de 01/12/1976 à 01/11/1977; 01/12/1984 à 28/06/1990; 06/07/1990 à 13/11/1990; 01/08/1993 à 14/06/1996; 01/12/1996 à 10/03/1997; 01/09/1997 à 30/04/2000; 01/11/2000 à 31/01/2001; 02/05/2001 à 27/12/2001, NÃO há qualquer retoque a ser feito na sentença em relação ao NÃO RECONHECIMENTO da especialidade dos períodos.

Outrossim, não resta dúvida de que o empregador POSTO DE GASOLINA SANTO AMARO LTDA reconheceu a especialidade do período de 01/09/1997 a 30/04/2000, ao recolher a GFIP de forma majorada,  indicador IEAN no CNIS (“Exposição a agente nocivo informada pelo empregador, passível de comprovação” - Evento 16, PROCADM4, Página 16).

Entretanto, registre-se que a indicação do código GFIP nos PPPs, de forma majorada, face ao reconhecimento da insalubridade do vínculo pelo empregador,  não é dado relevante, por si só, à contagem do tempo especial, uma vez que o reconhecimento desse tempo e do consequente direito a um benefício previdenciário pressupõe a comprovação da exposição do autor a agentes nocivos na execução de suas atividades laborativas, não estando vinculado ao cumprimento da obrigação fiscal pela empresa empregadora.

Neste diapasão, passo a examinar o período de  02/05/2002 a 29/05/2018, em relação ao qual o autor laborou como FRENTISTA junto ao  empregador  CAMPOS GAROUPA LTDA, com base no apresentado.

Registre-se que o PPP, juntado no Evento 14, PROCADM4, página 6/7, foi emitido 03/06/2014 e assim descreve a profissiofrafia do autor e sua exposição a fatores de risco:

O vínculo é posterior a 28/04/1995, de modo que sequer caberia qualquer discussão acerca do enquadramento com base na categoria profissional apesar de que, como visto, neste caso faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição do empregado frentista aos agentes nocivos à saúde, em qualquer período, anterior ou posterior a 28/4/95.

Inicialmente, cumpre destacat que o PPP sofre de insuficiência formal grave no que concerne à ausência de informação acerca do responsável técnico pelos registros ambientais, como exigência legal (art. 58, §1º, da Lei 8.213/1991).

Vejam-se as regras do §1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e as dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 

§ 8^o  A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.                

§ 9^o  Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8^o, o documento com o históricolaboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.   

Evidente que a informação a respeito dos responsáveis pelas avaliações ambientais é fundamental para dar veracidade ao documento, que é, eminentemente, técnico e, portanto, não prescinde da indicação de quem realizou as medições e que técnicas empregou.

Deve-se levar em contar que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço.  Por isso, devem estar sempre comprovadas as exposições aos agentes físicos, químicos ou biológicos, bem como os limites acima dos quais a referida exposição é ou foi considerada nociva. Não se tratam esses elementos, em sua maioria, por natureza, de agentes prejudiciais em si, mas da exposição habitual e permanente acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade. 

Menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a análise e medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que trabalhador esteve exposto.

Nesse sentido a seguinte jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. HIPÓTESE EM QUE a Turma de origem enquadrou como especial período laborado a partir de 26/01/2017, até 11/12/2017 (DER), com base em PPP expedido na data de 05/12/2016, assumindo a orientação de que é possível o cômputo de período posterior à emissão do PPP como especial. EVIDENCIADAS A SIMILITUDE FÁTICA E A DIVERGÊNCIA JURÍDICA COM PREDEDENTE DE TURMA RECURSAL DE REGIÃO DIVERSA. O reconhecimento do tempo de serviço especial pressupõe a efetiva sujeição a agentes nocivos, que deverá ser comprovada na forma prevista pelO art. 58 e §§ da Lei 8.213/91, com alterações dadas pela Lei 9.528/97, que instituiu o PPP, e pelo art. 68 e §§ do Decreto 3.048/99. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP é definido pela instrução normativa INSS 77/2015 como um documento histórico-laboral do trabalhador, a ser preenchido de acordo com modelo criado pelo INSS, contendo os dados do empregador e do trabalhador, os registros ambientais, os resultados de monitoração biológica e os responsáveis técnicos pelas informações, bem como  definindo pormenorizadamente os marcos iniciais e finais da exposição À insalubridade, NÃO SE PRESTANDO COMO meio de prova da especialidade para períodos posteriores à sua elaboração e emissão. FIXAÇÃO DA TESE DE QUE o PPP, por si só, não tem força probatória apta a comprovar a exposição a agentes insalubres em período posterior à data de sua emissão, devendo ser demonstrada a eventual continuidade das condições especiais de trabalho por outros documentos ou meios de prova. INCIDENTE DO INSS PROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO. (PEDILEF 0511475-04.2018.4.05.8013 Relatora Juíza Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, pub. 8/6/2020.

Por outro lado, não há como aplicar a tese relativa ao Tema 208 da Turma Nacional de Uniformização (1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo), pois há nada nos autos que motive a a retroação dos resultados da medição. 

Assim, resta clara a necessidade de indicação dos responsáveis pelos registros ambientais nos PPP's, a fim de que sejam suficientes a dispensarem apresentação do laudo técnico

Apesar da deficiência apontada, verifico  que o documento informa exposição aos agentes químico BENZENO, TOLUENO e XILENO.

A exposião ao agente químico BENZENO (que é cancerígeno), mesmo que o segurado esteja protegido por EPI e/ou que esteja sujeito a exposição apenas qualitativa (presente no ambiente de trabalho), não descaracteriza sua nocividade.

A questão principal, portanto, cinge-se ao exame da existência de PERMANÊNCIA da exposição, isto é, no exercício de suas funções, já que a habitualidade está demonstrada nos autos. Tanto a gasolina como o álcool contêm benzeno.

Também deve ser esclarecido que a principal via de absorçãodo benzeno é a respiratória, conforme consta da revista BENZENO, da FUNDACENTRO (fascíulo 1), no sítido http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwiD58qVgsTjAhXyHrkGHTb9AjsQFjAAegQIABAC&url=http%3A%2F%2Fwww.fundacentro.gov.br%2Fbiblioteca%2Fbiblioteca-digital%2Fdownload%2FPublicacao%2F225%2FEfeitos_do_Benzeno-pdf&usg=AOvVaw1Ib0p3TMQPrncQVrG6-fBI.

Visto isso, as atividades exercidas pelo autor da ação foram descritas da seguinte forma no documento PPP:

"Abastecimento do veículo, limpeza de para brisa, vistoria nos itens do motor do veículo, calibragem, contato com os clientes, venda, rcebimento"

A mecânica da atividade de abastecimento é conhecida: retira-se a mangueira da bomba, introduz-se no bocal do tanque do carro e aguarda-se até que o marcador da quantia desejada (ou quantidade de litros) apareça no mostrador, após o que retira-se a mangueira do carro e coloca-se de volta na bomba.

E não é uma atividade nova, seguramente existe há mais de meio século.

Com isso em mente, cabe descrever as atividades ligadas à exposição ao benzeno e descritas no item 1.0.3 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99:

a) produção e processamento de benzeno;

b) utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados;

c) utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois;

d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes;

e) produção e utilização de clorobenzenos e derivados;

f) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha;

g) fabricação e recauchutagem de pneumáticos.

Esse rol de atividades exemplificativas existe desde a edição do Decreto nº 2.172/97, quando, evidentemente, a profissão de frentista já estava estabelecida há décadas. Ela não é mencionada nem por semelhança.

Por outro lado, a legislação trabalhista de regência - Anexo 13-A à NR-15 que a Lei nº 8.213/91 determina seja observada, como visto acima, disciplina da seguinte forma a exposição ao benzeno:

Benzeno

1. O presente Anexo tem como objetivo regulamentar ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao benzeno, visando à proteção da saúde do trabalhador, visto tratar-se de um produto comprovadamente cancerígeno.

2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber.

2.1. O presente Anexo não se aplica às atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e uso de  combustíveis derivados de petróleo.

Agora as atividades em função da insalubridade, definidas no mesmo Anexo 13-A no que respeita ao BENZENO:

Insalubridade de grau máximo

Operações com cádmio e seus compostos: - extração, tratamento, preparação de ligas, fabricação e emprego de seus compostos, solda com cádmio, utilização em fotografia com luz ultravioleta, em fabricação de vidros, como antioxidante em revestimentos metálicos, e outros produtos.

Operações com as seguintes substâncias: - éterbis (cloro-metílico); - benzopireno; - berílio; - cloreto de dimetil-carbamila; - 3,3' - dicloro-benzidina; - dióxido de venil ciclohexano; - epicloridrina; - hexametilfosforamida; - 4,4'- metileno bis (2-cloro anilina); - 4,4'- metileno dianilina; - nitrosaminas; - propano sultone; - beta-propiolactona; e - tálio.

Produção de trióxido de amônio - ustulação de sulfeto de níquel.

Insalubridade de grau médio

Aplicação a pistola de tintas de alumínio.

Fabricação de pós de alumínio (trituração e moagem). Fabricação de emetina e pulverização de ipeca. Fabricação e manipulação de ácido oxálico, nítrico e sulfúrico, bromídrico, fosfórico, pícrico.

Metalização a pistola.

Operações com bagaço de cana nas fases de grande exposição à poeira. Operações com o timbó. Operações de galvanoplastia: douração, prateação, niquelagem, cromagem, zincagem, cobreagem, anodização de alumínio.

Telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones.

Trabalhos com escórias de Thomas: remoção, trituração, moagem e acondicionamento. Trabalho de retirada, raspagem a seco e queima de pinturas. Trabalhos na extração de sal (salinas).

Fabricação e manuseio de álcalis cáusticos.

Insalubridade de grau mínimo

Fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição à poeira. Trabalhos de carregamento, descarregamento ou remoção de enxofre ou sulfitos em geral, em sacos ou granel.

Em relação ao HIDROCARBONETO, já definido como elemento cancerígenom, veja-se o disposto no Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99:

1.0.17 - PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO, GÁS NATURAL E SEUS DERIVADOS

a) extração, processamento, beneficiamento e atividades de manutenção realizadas em unidades  de extração, plantas petrolíferas e petroquímicas;

b) beneficiamento e aplicação de misturas asfálticas contendo hidrocarbonetos policíclicos.

Já o Anexo 13 à NR-15 define as hipóteses definidas como de atividades insalubres são as seguintes:

Insalubridade de grau máximo

Destilação do alcatrão da hulha. Destilação do petróleo.

Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.

Fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos.

Pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.

Insalubridade de grau médio

Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros.

Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico.

Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina).

Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos.

Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas).

Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças.

Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos. Fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, guta-percha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos.

Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização).

Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.

Se não se aplica a esses casos, entre os quais "venda de combustíveis", não há como considerar o exame da periculosidade da exposição, já que, conforme visto acima, a Emenda Constitucional 103/2019, na redação que deu ao §1º do art. 201 da Constituição da República, somente admite o reconhecimento de tempo especial para atividades que efetivamente prejudiquem a saúde pela exposição nociva ao agente químico.

Portanto, nessa relação extensa que o legislador previu como de atividades insalubres não consta a de frentista de posto de gasolina, que trabalha no abastecimento de veículos automotores, repita-se, atividade conhecida no mercado de trabalho há mais de meio século.

Nesse caso, a opção do legislador ao não prever a atividade de frentista como de exposição nociva ao agente químico foi assumir que NÃO HÁ PERMANÊNCIA que justifique a qualificação especial. O frentista trabalha ao ar livre e exerce várias outras atividadades não diretamente ligadas ao abastecimento de tanques de combustíveis de veículos automotorizados.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do RECURSO do AUTOR e NEGAR-LHE provimento, para manter a sentença na íntegra. Mantenho a condenação do autor  ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte ré, sem majoração, correspondente a 10% do valor da causa (CPC, art. 85, § 2º e 3º, inciso I), suspensa a exigibilidade pela gratuidade da justiça deferida (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º). Publique-se e Intime-se.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001825904v27 e do código CRC 47d28549.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 3/6/2024, às 16:2:12

Apelação Cível Nº 5004822-97.2022.4.02.5103/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. apelação do autor. ATIVIDADE DE FRENTISTA. NÃO COMPROVAÇÃO DO CONTATO PERMANENTE COM AGENTES NOCIVOS. Períodos anteriores e posteriores a 28/04/1995. necessidade de comprovação de exposição a elementos nocivos em todos os casos. impossibilidade de enquadramento por presunção legal da nocividade da profissão. ppp atestanto EXPOSIÇÃO A benzeno, tolueno e xileno no período de 02/05/2002 a 29/05/2018. insuficiência formal do formulário quanto à ausência de informação acerca do responsável técnico  ambiental. NÃO COMPROVAÇÃO DA permanência da exposição. manutenção da condenação do autor em  honorários de sucumbência sem majoração.  senteça mantida.. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Apelação interposta pelo  autor em face da sentença que não reconheceu a especialidade dos períodos laborados pelo  autor como frentista: de 01/12/1976 à 01/11/1977; 01/12/1984 à 28/06/1990; 06/07/1990 à 13/11/1990; 01/08/1993 à 14/06/1996; 01/12/1996 à 10/03/1997; 01/09/1997 à 30/04/2000; 01/11/2000 à 31/01/2001; 02/05/2001 à 27/12/2001; 02/05/2002 à 29/05/2018.

2.   Quanto à atividade de frentista, não prevista como especial pelos decretos anteriores à Lei nº 8.213/91, é necessário que se comprove a nocividade da exposição a algum agente físico ou químico para que o segurado faça jus ao reconhecimento da especialidade do período laborado. 

3. No caso concreto, a exposição nociva NÃO foi comprovada em relação a períodos anteriores a 29/4/1995, eis que apresentadas apenas cópias de CTPS's.  

4. Para os períodos posteriores a 28/4/1995 no exercício da atividade de FRENTISTA, não foi demonstrada exposição a agentes nocivos de forma habitual e permantente,  nos termos do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99 nem do Anexo 13-A da NR-15.

5. Tendo em vista a sucumbência do autor, deve ser mantida sua condenação em honorários advocatícios, sem majoração, no montante equivalente a 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa face à concessão da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º, CPC).

6. Apelação do autor conhecida e não provida. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer do RECURSO do AUTOR e NEGAR-LHE provimento, para manter a sentença na íntegra, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001825905v8 e do código CRC 324f67a5.

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Data e Hora: 3/6/2024, às 16:2:12

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 16/05/2024 A 22/05/2024

Apelação Cível Nº 5004822-97.2022.4.02.5103/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

Votante: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juiz Federal JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário