Apelação Cível Nº 5032285-83.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelas impetrantes em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação, mantendo na integra a sentença que denegou a segurança, por considerar legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido.
Em suas razões recursais (evento 31), alegam que há vicio de omissão no v. acórdão ora embargado, porquanto deixa de analisar a incompatibilidade entre o entendimento pelo E. STJ no julgamento do Tema n° 1.008 e os posicionamentos recentes firmados pela E. Suprema Corte.
Afirmam que, além dos paradigmáticos representativos de controvérsia não terem transitado em julgado, restando pendentes as análises dos respetivos Recursos Extraordinários apresentados pelos contribuintes, há a alta chance de que o referido entendimento paradigmático, consignado no Tema 1.008 do E. STJ, seja alterado pela Suprema Corte, uma vez que o conceito de faturamento adotado pelo E. STF no julgamento do Tema 69 foi o de que “os valores de ICMS destacados na nota fiscal não são considerados receita”, que, inclusive, é uma decorrência e continuidade do entendimento consignado no RHC 163.334/SC, cuja decisão reconheceu que o ICMS arrecadado pelo vendedor das mercadorias é patrimônio da Unidade Federativa e, na falta do seu repasse, a empresa depositária responde pelo crime de apropriação indébita.
Desse modo, requerem sejam conhecidos e acolhidos os presentes Embargos de Declaração para que seja sanado o vício de omissão apontado, integrando-se o v. acórdão. Por fim, em respeito ao princípio da eventualidade e com supedâneo na Súmula 983 do E. STJ, na hipótese do v. acórdão ser mantido tal como foi proferido, as Embargantes postulam pelo prequestionamento de toda a matéria passível de ser impugnada nos tribunais superiores, especificamente, quanto à violação aos artigos 5, inciso II, 153, inciso III e 195, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal.
Contrarrazões da União Federal (evento 35).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos pelas impetrantes em face do acórdão, proferido por esta 4ª Turma Especializada, que negou provimento ao seu apelo, mantendo na íntegra a sentença que deixou de conceder a segurança, que buscava o reconhecimento do direito das impetrantes de não incluir o ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no período em que esteve sujeita pela sistemática de tributação pelo lucro presumido.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 69, STF. EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA AO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1008 DO STJ.
1. Cuida-se de recurso de apelação interposto pelas impetrantes em face da sentença que denegou a segurança pleiteada, por considerar legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido.
2. Em sessão de julgamento de 10-05-2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, finalizou o julgamento dos REsp nº 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, proferindo o entendimento de que o ICMS deve compor os cálculos na apuração do IRPJ e da CSLL no âmbito da sistemática de tributação do Lucro Presumido.
3. Segundo o julgado, a adoção do regime de tributação do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro presumido constitui opção para os contribuintes, que não são obrigados à apuração pelo lucro real (contábil), pelo qual é permitido adições e deduções previstas expressamente na lei, a citar a possibilidade de o ICMS ser dedutível como despesa, nos termos dos arts. 47 e 50 da Lei n. 4.506/1964; 41 da Lei n. 8.981/1995; 311 do Decreto n. 9.580/2018; e 68 da Instrução Normativa SRFB 1.700/2017.
4. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei, não sendo possível permitir, conforme almeja a impetrante, uma combinação dos dois regimes a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. Resta afastado o pedido subsidiário de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do REsp nº 1.767.631/SC (tema 1008), uma vez que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. (AgInt no REsp n. 1.841.434/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)
7. O entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR - Tema 69, consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica, por analogia, ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido, o que restou expressamente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC.
8. Mantida a sentença que denegou a segurança por considerar legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados sobre o lucro presumido.
9. Apelação não provida.
Em suas razões (evento 31), as embargantes desejam a apreciação expressa desta Turma quanto aos artigos 5, inciso II, 153, inciso III e 195, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal. Do mais, alegam que há vicio de omissão no v. acórdão ora embargado, porquanto deixa de analisar a incompatibilidade entre o entendimento pelo E. STJ no julgamento do Tema n° 1.008 e os posicionamentos recentes firmados pela E. Suprema Corte (tema 69).
Pois bem.
Como é sabido, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
No presente caso, inexiste a omissão apontada.
De acordo com os autos, as embargantes optaram pelo regime de tributação de lucro presumido, o que torna incompatível a aplicação por analogia do entendimento firmado pelo C. STF no RE nº 574.706/PR, conforme expressamente confirmado pelo Eg. STJ, no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC (tema 1008), que transitou em julgado em 14/12/2023.
No caso, nota-se da ementa acima transcrita que todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC/2015, inexistindo vícios capazes de comprometer a integridade do julgado.
Na verdade, pretendem as embargantes modificar o julgamento, prequestionando a matéria, mas o recurso declaratório exige os requisitos, inexistentes na hipótese, do art. 1.022 do CPC/2015, que assegura o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Para fins de prequestionamento, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001875391v2 e do código CRC 684dc758.
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Data e Hora: 6/6/2024, às 15:8:10