Apelação Cível Nº 5036372-62.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por S. B. P. em face de sentença (evento 18) que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, V, do Código de Processo Civil, eis que configurada a coisa julgada.

Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios. Fixou os honorários tendo como base o valor atualizado da causa, considerando não ser possível mensurar o proveito econômico após a decisão meritória. Assim, com fulcro no art. 85, §2º do CPC, fixo o percentual de 10% do valor atualizado da causa. A cobrança das verbas de sucumbência, todavia, ficará suspensa em razão da gratuidade de justiça (evento 03).

Em suas razões de apelação (evento 22) o autor pugna pela reforma da sentença para que seja afastada a coisa julgada pelo juízo a quo, determinando o prosseguimento do feito para que seja analisado o mérito da revisão do benefício interposto para; Que seja julgado procedente o pedido de reconhecimento do período de 18/07/1983 a 15/01/1987. Alega, em síntese, que “a presente ação trata-se de revisão de benefício, no qual foi requerido administrativamente em 2017 (evento 01 – OUT 10) e o autor busca o reconhecimento da especialidade com base no enquadramento por categoria profissional por ter laborado no ramo da indústria têxtil”; “não há o fenômeno da coisa julgada quando não preenchido os três requisitos, quais sejam: identidade das partes, causa de pedir e pedido, que são a tríplice identidade da coisa julgada”.

Contrarrazões (evento 26).

O Ministério Público Federal manifestou pela não intervenção no feito (evento 4),

É o relatório. Peço dia.

VOTO

Conheço da apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta por S. B. P. em face de sentença (evento 18) que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, V, do Código de Processo Civil, eis que configurada a coisa julgada.

Nos presentes autos, o autor postula "a condenação da Autarquia previdenciária a transformar a aposentadoria do autor de Tempo de Contribuição para Aposentadoria Especial, determinando, ainda, que seja refeito os cálculos para a apuração de sua Renda Mensal Inicial (RMI), bem como o pagamento dos atrasados desde a DER."

Alega que é titular da aposentadoria por tempo de contribuição, NB nº 149.298.385-0, com DER em 02/09/2014, concedida por força do julgamento da ação revisional – autos nº 0116042342014-4.02.5050, que tramitou no 1º Juizado Especial Federal.

Como bem observado na sentença, sua pretensão revisional não merece prosperar, por já estar acobertada pela coisa julgada.

Nestes termos, o Juízo a quo decidiu a questão corretamente, nos termos da fundamentação que transcrevo e adiciono às razões de decidir:

“Na demanda nº 0116042-34.2014.4.02.5050, foi proferida sentença de mérito no sentido de conceder à parte autora o pretendido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, decisão que já transitou em julgado.

Vale dizer que naqueles autos foi concedido o melhor benefício, uma vez que a intenção do autor era continuar trabalhando. Afinal o § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 proíbe a manutenção do trabalho em condições especiais para o segurado beneficiado da aposentadoria especial. Por esse motivo, o autor requereu expressamente a aposentadoria por tempo de contribuição e continuou trabalhando. O CNIS registra vinculo até 30/09/2021 (evento10, D2,F3).

O autor, portanto, obteve o melhor benefício para a sua situação, estando a questão sacramentada pela coisa julgada. Não pode agora, depois do trânsito e acumular aposentadoria e remuneração em atividade especial, entender que o encerramento do vínculo empregatício lhe daria direito de rever a decisão judicial, pois, neste momento, o melhor benefício seria receber exclusivamente a aposentadoria, sendo a especial, por esse motivo, mais vantajosa.

De todo modo, com base no princípio do melhor benefício, caso a parte autora entendesse que a prestação previdenciária concedida na sentença não era a mais vantajosa, deveria ter interposto recurso para a rediscussão da matéria em instância superior ou ter apresentado embargos de declaração para sanar qualquer vício que acreditasse existir naquela decisão, considerando que estava devidamente acompanhada de advogado no feito.

Dessa forma, entendo evidente a existência da coisa julgada, ante a tríplice identidade. O pedido é o mesmo, ou seja, a concessão do benefício de aposentadoria com o reconhecimento de atividade especial. As partes e a causa de pedir são igualmente as mesmas. A autora pretende apenas a conversão em outro tipo de prestação previdenciária com base nos mesmos fatos já analisados anteriormente.

Não há se falar em fato novo, já que todos os elementos que pretende utilizar, em tese, já se faziam presentes desde o processo anterior. Mudanças na realidade pessoal do autor que, provavelmente, pretende efetivamente parar de trabalhar, não é fato novo que enseje a revisão do julgado.

O mérito da demanda já foi judicialmente analisado, com decisão transitada em julgado, de modo que não há espaço para alteração do tipo de benefício por meio de tese que não foi levantada pela parte autora na oportunidade devida, de modo que ocorreu a preclusão consumativa.”

Segundo o princípio do dedutível e do deduzido, albergado pelo art. 508 do NCPC, tudo o que as partes poderiam ter deduzido como argumentação em torno do pedido ou da defesa reputa-se feito, ainda que não o tenha sido, não é possível superar o óbice da coisa julgada ainda que o autor trouxesse novos argumentos (o que, cabe ressaltar, não é o caso dos autos).

Ademais, ainda que o autor juntasse novos documentos – o que também não é o caso –, não valeriam documentos que já existiam à época da sentença transitada em julgado (já que há o impedimento com fulcro no princípio já mencionado do dedutível e do deduzido).

Portanto, o fato de o autor não ter apresentado argumentos que deveriam ter sido lançados na demanda anterior, já transitada em julgado, não lhe possibilita forçar a reanalise judicial, sob o pretexto de se estar diante de pedido de melhor benefício, pois esse já foi analisado e concedido nos autos nº 0116042-34.2014.4.02.5050.

Desse modo, a pretensão aduzida no presente processo, a pretexto de revisão do benefício concedido em cumprimento àquela sentença, é a revisão da própria sentença, contra a qual não se insurgiu o autor oportunamente.

Ressalte-se que o art. 508 do NCPC dispõe: "Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto a o acolhimento quanto à rejeição do pedido." (destaquei)

Com o trânsito em julgado não mais há que se alterar essa decisão. A eficácia preclusiva da coisa julgada impede que uma das partes rediscuta em processo posterior questão consolidada pelo trânsito em julgado, ainda que a parte pretenda articular fundamento diverso daquele no qual baseou a ação anterior.   

Logo, correta a sentença em julgar extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, V, do CPC, eis que configurada a coisa julgada.

Portanto, deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos.

Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º. Fica suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de Justiça deferida, nos termos do art. 98, §3º, CPC.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.  

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001880855v3 e do código CRC abea42e0.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 26/04/2024, às 16:12:00

Apelação Cível Nº 5036372-62.2021.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de apelação interposta por S. B. P. em face da sentença proferida pela 02ª Vara Federal de Vitória/ES (processo 5036372-62.2021.4.02.5001/ES, evento 18, SENT1) que, nos autos da ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, julgou extinto o feito sem resolução de mérito em razão da coisa julgada formada na ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050.

Em suas razões recursais (processo 5036372-62.2021.4.02.5001/ES, evento 22, APELAÇÃO1), o apelante defendeu a inocorrência de coisa julgada. Sustentou ausência da tríplice identidade entre as demandas, tendo em vista a distinção entre as causas de pedir.

A Exma. Relatora, Desembargadora Federal Simone Schreiber, votou no sentido de negar provimento à apelação, confirmando a r. sentença recorrida, que foi proferida nos seguintes termos:

"(...)

Na demanda nº 0116042-34.2014.4.02.5050, foi proferida sentença de mérito no sentido de conceder à parte autora o pretendido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, decisão que já transitou em julgado.

Vale dizer que naqueles autos foi concedido o melhor benefício, uma vez que a intenção do autor era continuar trabalhando. Afinal o § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 proíbe a manutenção do trabalho em condições especiais para o segurado beneficiado da aposentadoria especial. Por esse motivo, o autor requereu expressamente a aposentadoria por tempo de contribuição e continuou trabalhando. O CNIS registra vinculo até 30/09/2021 (evento10, D2,F3).

O autor, portanto, obteve o melhor benefício para a sua situação, estando a questão sacramentada pela coisa julgada. Não pode agora, depois do trânsito e acumular aposentadoria e remuneração em atividade especial, entender que o encerramento do vínculo empregatício lhe daria direito de rever a decisão judicial, pois, neste momento, o melhor benefício seria receber exclusivamente a aposentadoria, sendo a especial, por esse motivo, mais vantajosa.

De todo modo, com base no princípio do melhor benefício, caso a parte autora entendesse que a prestação previdenciária concedida na sentença não era a mais vantajosa, deveria ter interposto recurso para a rediscussão da matéria em instância superior ou ter apresentado embargos de declaração para sanar qualquer vício que acreditasse existir naquela decisão, considerando que estava devidamente acompanhada de advogado no feito.

Dessa forma, entendo evidente a existência da coisa julgada, ante a tríplice identidade. O pedido é o mesmo, ou seja, a concessão do benefício de aposentadoria com o reconhecimento de atividade especial. As partes e a causa de pedir são igualmente as mesmas. A autora pretende apenas a conversão em outro tipo de prestação previdenciária com base nos mesmos fatos já analisados anteriormente.

Não há se falar em fato novo, já que todos os elementos que pretende utilizar, em tese, já se faziam presentes desde o processo anterior. Mudanças na realidade pessoal do autor que, provavelmente, pretende efetivamente parar de trabalhar, não é fato novo que enseje a revisão do julgado.

O mérito da demanda já foi judicialmente analisado, com decisão transitada em julgado, de modo que não há espaço para alteração do tipo de benefício por meio de tese que não foi levantada pela parte autora na oportunidade devida, de modo que ocorreu a preclusão consumativa.

(...)"

Com a devida vênia, divirjo do voto da Eminente Relatora no tocante à tríplice identidade entre as demandas pelas razões a seguir expostas.

Em 10/12/2014, o autor ajuizou a ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050 com vistas a obter o reconhecimento e conversão para comum do período laborado com exposição a agentes nocivos (27/06/1984 a 05/03/2014), com a consequente revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 149.298.385-0 (DER 02/09/2014).

A r. sentença, então, proferida (processo 0116042-34.2014.4.02.5050/ES, evento 12, SENT44) julgou extinto, sem resolução do mérito, o pedido de enquadramento dos períodos já reconhecidos, administrativamente, pelo INSS (27/06/1984 a 28/02/1985, 01/04/1985 a 30/11/1986, 01/01/1987 a 30/06/1989, 01/09/1989 a 28/04/1995, 08/04/1997 a 31/05/2002, 01/10/2002 a 30/09/2007, 01/07/2008 a 31/12/2008, 01/02/2009 a 03/05/2009 e 01/02/2014 a 05/03/2014) e reconheceu a especialidade, em razão de exposição a ruído acima do limite tolerado, dos interstícios de 29/04/1995 a 28/04/1996, 04/05/2009 a 09/09/2013 e e 01/01/2014 a 31/01/2014, concedendo a revisão do benefício pretendida.

Em razão do improvimento do recurso interposto pelo réu, o título executivo judicial oriundo da ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050 formou-se nos termos em que proferida a sentença (processo 0116042-34.2014.4.02.5050/ES, evento 36, OUT27 e processo 0116042-34.2014.4.02.5050/ES, evento 40, OUT29).

Em 05/10/2021, o autor ajuizou o presente feito (processo 5036372-62.2021.4.02.5001/ES, evento 1, INIC1) objetivando a conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial, tendo em vista possuir 26 anos, 10 meses e 9 dias de tempo de contribuição especial, se computados os períodos reconhecidos, administrativamente, com aqueles oriundos da ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050. Sustentou ser dever da autarquia-ré a concessão do melhor beneficio, nos moldes do art. 621, da Instrução Normativa NSS/PRES Nº 45, de 6 de agosto de 2010.

A r. sentença recorrida (processo 5036372-62.2021.4.02.5001/ES, evento 18, SENT1) extinguiu o feito, sem resolução do mérito, em razão da coisa julgada formada na ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050, nos seguintes termos:

"(...)

Dessa forma, entendo evidente a existência da coisa julgada, ante a tríplice identidade. O pedido é o mesmo, ou seja, a concessão do benefício de aposentadoria com o reconhecimento de atividade especial. As partes e a causa de pedir são igualmente as mesmas. A autora pretende apenas a conversão em outro tipo de prestação previdenciária com base nos mesmos fatos já analisados anteriormente.

Não há se falar em fato novo, já que todos os elementos que pretende utilizar, em tese, já se faziam presentes desde o processo anterior. Mudanças na realidade pessoal do autor que, provavelmente, pretende efetivamente parar de trabalhar, não é fato novo que enseje a revisão do julgado.

O mérito da demanda já foi judicialmente analisado, com decisão transitada em julgado, de modo que não há espaço para alteração do tipo de benefício por meio de tese que não foi levantada pela parte autora na oportunidade devida, de modo que ocorreu a preclusão consumativa.

(...)"

A ocorrência de coisa julgada pressupõe a identidade de partes, causa de pedir e pedidos, o que impossibilita a rediscussão da situação jurídica objeto da sentença transitada em julgado, nos termos dos arts. 502 e 503 do CPC.

No caso vertente, entendo não haver identidade entre as causas de pedir, eis que na ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050 o autor requereu o enquadramento e conversão para comum dos períodos de 29/04/1995 a 28/04/1996, 04/05/2009 a 09/09/2013 e 01/01/2014 a 31/01/2014 e revisão da RMI do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 149.298.385-0 (DER 02/09/2014). 

Já no presente feito a pretensão deduzida é de conversão do benefício NB 149.298.385-0 em aposentadoria especial, utilizando-se, para tanto, os períodos especiais reconhecidos, administrativamente, e aqueles oriundos da ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050.

Afastada, portanto, a tríplice identidade entre as demandas, não há falar em coisa julgada.

Com fulcro no art. 1.013, §3º, I do CPC,  verifico que o processo está em condições de imediato julgamento e, assim, ante a evidência da causa madura, passo a análise do mérito desde logo.

Inicialmente, cumpre destacar que o pedido de conversão ora apresentado pelo autor não fere o princípio da boa-fé objetiva, já que apenas busca exercer seu direito de escolher o benefício mais vantajoso, conforme previsto no art. 687 da Instrução Normativa INSS nº 77/2015. 

Nesse sentido, vejam-se as seguintes ementas:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E POSTERIOR CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA MAIS BENÉFICA. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. DECISÃO MANTIDA.

 I - Pretende o INSS a reforma da decisão agravada que determinou a autarquia que restabelecesse o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ser mais benéfico ao autor, e determinou o prosseguimento da execução em relação aos atrasados correspondentes ao benefício. 

II - A decisão deve ser mantida. O art. 300 do Novo CPC impõe como requisitos para a concessão da medida de urgência, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ou o perigo de irreversibilidade dos efeitos da medida, o que não é o caso, ao menos neste momento processual. 

III - O Juízo a quo ao determinar o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição o fez por entender ser este mais benéfico ao autor do que o benefício de aposentadoria por invalidez, e que deve haver o pagamento das diferenças entre os benefícios, decisão esta que deve ser mantida por seus fundamentos. 

IV - Não se trata de percepção simultânea de duas aposentadorias, uma vez que a aposentadoria conquistada na via judicial é devida até a data de início da implementação do benefício concedido na via administrativa, momento no qual aquela será cessada. 

V - Não se pretende acumular duas aposentadorias, mas sim a concessão de uma única, logicamente mais vantajosa, o que não está em confronto com a legislação previdenciária. 

VI - Além do mais, entendo que a questão em tela, merece uma análise mais aprofundada que se realizará no momento da solução final do presente procedimento, ou 1 quando novas provas solidificarem a pretensão autoral, sendo que o magistrado precisa se convencer da existência ou inexistência dos fatos alegados pelas partes para poder decidir, com exatidão, a lide. 

VII - Tal averiguação, nesses casos, não se pode realizar sem uma robusta instrução probatória em sede da ação própria de conhecimento, razão por que não se compraz fazê-la na rápida cognição de um recurso de agravo de instrumento. Precedente. 

VIII - Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. 

(TRF-2 - AG: 00031150720184020000 RJ 0003115-07.2018.4.02.0000, Relator: GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Data de Julgamento: 19/07/2019, 1ª TURMA ESPECIALIZADA)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTOJOSO. OMISSÃO. 

1. Com efeito, verifica-se que o acórdão embargado incorreu em omissão ao não deixar claro no dispositivo do voto o direito do autor de optar pelo benefício que considerar mais vantajoso, embora tenha realizado esse esclarecimento na fundamentação. 

2. Embargos de declaração parcialmente providos. 

(TRF-2 08098055720094025101 RJ 0809805-57.2009.4.02.5101, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 19/10/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO MAIS VANTAJOSO. OMISSÃO EXISTENTE. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS EM ATRASO. TEMPO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE DIREITO. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 

1. Consoante prevê o art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a afastar obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

 2. Na hipótese dos autos, a decisão embargada omitiu-se quanto ao direito da parte autora de obter o benefício previdenciário que lhe seja mais vantajoso - mediante apuração do tempo de serviço/contribuição até a data da EC nº 20/1998 e também até a data do requerimento administrativo (DER em 25/09/2003) - prerrogativa esta que, em última instância, deve ser observada pela autarquia-previdenciária independentemente de determinação judicial, por força do disposto nos art. 687 e 688 da IN/INSS/PRES Nº 77, de 21/1/2015.

3. O acórdão em análise fundamentou devidamente a possibilidade de enquadramento do período de trabalho do autor de 06/03/1997 a 01/07/2003 como especial (por exposição a gás liquefeito de petróleo - GLP), bem como determinou de forma clara os parâmetros de atualização das parcelas em atraso do benefício previdenciário deferido ao segurado, inexistindo qualquer vício no particular, mas, sim, discordância das partes quanto aos seus termos, o que somente pode ser revertido por via do recurso próprio. 

4. Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver omissão, obscuridade e/ou contradição na decisão embargada. Precedentes. 

5. Embargos de declaração do INSS não providos. Embargos de declaração da parte autora parcialmente providos para sanar a omissão apontada (item 2). 

(TRF-1 - EDAC: 00155689820044013800 0015568-98.2004.4.01.3800, Relator: JUIZ FEDERAL RODRIGO RIGAMONTE FONSECA, Data de Julgamento: 21/08/2017, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, Data de Publicação: 25/09/2017 e-DJF1)

Computando-se os períodos especiais reconhecidos, administrativamente e aqueles oriundos da ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050, tem-se o seguinte panorama contributivo:

Em 02/09/2014 (DER), o segurado já cumpria o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, preenchendo, portanto, todos os requisitos necessários para receber a aposentadoria especial. 

Contudo, em 10/12/2014 (ação nº 0116042-34.2014.4.02.5050),  requereu, somente, a revisão da RMI da sua aposentadoria por tempo de contribuição NB 149.298.385-0, não havendo qualquer vedação ao trabalho concomitante ao gozo desse benefício.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCABÍVEL A CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DE PARTE DOS PERÍODOS PELO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PREVISTA EM LISTAS DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E Nº 83.080/79, PERMITIDO ATÉ A EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95. COBRADOR DE ÔNIBUS. EXPOSIÇÃO AO AGENTE RUÍDO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA ESTIPULADOS. REVISÃO DA RMI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. 

I - Trata-se de apelação cível interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado para: reconhecer como tempo de contribuição comum os períodos de 21/02/1978 a 13/03/1978 e de 05/04/1978 a 24/04/1978; reconhecer a especialidade dos períodos de 22/07/1975 a 14/04/1976, de 29/04/1995 a 13/11/1995, de 22/11/1995 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 31/12/1999 e condenar o INSS a revisar a RMI do benefício de aposentadoria integral, desde 27/03/2010, com o pagamento dos atrasados com correção monetária e juros. (...)  

XII - Por fim, não deve prosperar o pedido para que seja determinado o imediato afastamento do Autor de sua função laboral atual de motorista, visto que o § 6º do art. 57 da Lei 8.213/91 veda ao segurado que obteve aposentadoria especial (espécie 46) continuar no exercício de atividade que o sujeite à ação de agentes nocivos, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que a aposentadoria do Autor refere-se à espécie 42 (integral por tempo de contribuição), alem disso, não ficou configurado ou comprovado que em sua atual função houve a ação de qualquer agente nocivo semelhante ao que propiciou a conversão em comum de tempo posterior a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, no caso, Ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos. 

(TRF-2 - AC: 00311267420154025101 RJ 0031126-74.2015.4.02.5101, Relator: PAULO ESPIRITO SANTO, Data de Julgamento: 18/08/2017, 1ª TURMA ESPECIALIZADA)

 De seu turno, com o objetivo de proteger o trabalhador e justificar a existência do privilégio da aposentadoria precoce para quem se sujeita a condições prejudiciais à saúde, a combinação dos arts. 57, §8º, e 46, ambos da Lei  nº 8.213/91 impõe a regra de que o beneficiário de aposentadoria especial que retorne voluntariamente às atividades sujeitas a condições especiais terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, tal qual o aposentado por invalidez.

Com efeito, dispõe o §8º do art. 57 da Lei 8.213/91:  

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)    

Por sua vez, dispõe o art. 46, do mesmo diploma normativo: 

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.  

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 709 da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da vedação imposta pelo artigo supracitado: 

"Possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde". Com o julgamento da matéria, restou fixada a seguinte tese: "(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.” (grifos nossos) (RE 791961 / PR, Rel. Min. Dias Toffoli, sessão virtual do Plenário de 29/5/2020 a 05/06/2020)

Na espécie, o autor pleiteia a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, tendo permanecido no exercício da atividade especial por vários anos após a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição até, ao que indica seu CNIS, 31/03/2024.

Com efeito, não é possível condicionar o reconhecimento do direito à implementação do benefício ao prévio desligamento do vínculo laboral em que exercida atividade em condições especiais, uma vez que, dessa  forma, estar-se-ia impondo ao segurado que deixasse de exercer a atividade que lhe garante a subsistência antes da concessão definitiva do benefício substitutivo de sua renda (STJ - REsp 1764559/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe 17.06.2021).

Assim, sendo vedado o pagamento da aposentadoria especial a segurado que permanece a exercer labor especial, revela-se indevido o pagamento de atrasados desde a DER (02/09/2014).

No entanto, somente através da presente ação é que o autor requereu a conversão do seu benefício em aposentadoria especial.

Dessa forma, o autor faz jus à implantação do benefício de aposentadoria especial desde a data em que cumpriu os requisitos (DER - 02/09/2014), mas o pagamento dos valores atrasados será devido a partir da  citação do réu no presente feito, pois somente a partir dessa data o INSS  tomou conhecimento da pretensão de conversão do beneficio em aposentadoria especial.

O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 149.298.385-0, por sua vez, deve ser cessado na data da implementação da aposentadoria especial, com o abatimento dos valores recebidos desde data de citação do INSS neste feito até a data do início do pagamento da aposentadoria especial.

Em caso semelhante, esta Turma Especializada já decidiu:

APELAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.  TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. DIREITO À ESCOLHA DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TEMA 709 DO STF. PERMANÊNCIA NO TRABALHO. ATRASADOS DEVIDOS APÓS AFASTAMENTO DO TRABALHO ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

1. Apelação interposta pelo INSS de sentença que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a transformar a aposentadoria por tempo de contribuição nº 42/150.322.894-8 em aposentadoria especial, espécie 46, desde a DIB/DER (12/11/2009), observado o percentual de 100% (cem por cento) do salário de benefício e sem a aplicação do fator previdenciário; e a realizar a consequente revisão da Renda Mensal Inicial do benefício em questão, com repercussão nos meses subsequentes, bem como a pagar à autora as diferenças, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

2. Nos autos da ação judicial nº 0003501-17.2012.4.02.5151, transitada em julgado, concedeu-se à autora a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 150.322.894-8), com o acréscimo de tempo decorrente da conversão do período de 05.09.1979 até 31.10.2009, laborado junto à CASA DA MOEDA DO BRASIL (CMB). Esta demanda, por sua vez, contém pedido e causa de pedir distintos daqueles da ação nº 0003501-17.2012.4.02.5151, já que neste processo a autora pleiteia a concessão de aposentadoria especial, ao passo que naquele processo pediu apenas a aposentadoria por tempo de contribuição. Não há tripla identidade dos elementos da ação e, por isso, não existe violação ao disposto no art. 337, VII,  do CPC.

3. Em 12/11/2009, a autora cumpria todos os requisitos necessários para receber tanto a aposentadoria por tempo de contribuição quanto a aposentadoria especial. Optou, assim, por requerer a aposentadoria por tempo de contribuição e não há qualquer vedação ao trabalho concomitante ao gozo desse benefício.

4. Ao contrário do alegado pela autarquia, o pedido de revisão ora apresentado pela autora não fere o princípio da boa fé objetiva, já que esta apenas busca exercer seu direito de escolher o benefício mais vantajoso, conforme previsto no art. 687 da Instrução Normativa INSS nº 77/2015. 

5. A escolha pelo benefício mais vantajoso tampouco caracteriza o instituto da desaposentação, que implicaria na inclusão de tempo posterior à aposentadoria, com o objetivo de melhorar o valor da renda mensal inicial, o que não é o caso do presente processo. Isso porque a autora não pretende utilizar no cálculo da aposentadoria especial qualquer tempo laborado após o requerimento de aposentadoria efetuado em 12/11/2009, já que os requisitos para ambos os benefícios foram preenchidos na mesma data.

6. A autora faz jus à implantação do benefício de aposentadoria especial desde a data em que cumpriu os requisitos (12/11/2009), mas o pagamento dos valores atrasados será devido apenas após seu afastamento do trabalho em que esteve exposta a agentes nocivos (10/11/2017), já que é vedado o pagamento da aposentadoria especial a segurado que permanece a exercer labor especial.

7. O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de nº 42/150.322.894-8, por sua vez, deve ser cessado na data da implementação da aposentadoria especial, com o abatimento dos valores recebidos desde o afastamento da autora do trabalho especial até a data do início do pagamento da aposentadoria especial.

8. A sentença deve ser retificada quanto à fixação dos juros de mora e da correção monetária, pois devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.

9. Apelação do INSS parcialmente provida para reformar em parte a sentença proferida, e julgar parcialmente procedentes os pedidos e condenar a autarquia a transformar a aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora n. 42/150.322.894-8 em aposentadoria especial, espécie 46, desde a DIB/DER (12/11/2009), observando o percentual de 100% (cem por cento) do salário de benefício e sem a aplicação do fator previdenciário; e a realizar a consequente revisão da Renda Mensal Inicial do benefício em questão, com repercussão nos meses subsequentes, com efeitos financeiros a contar do afastamento do trabalho em que esteve exposta a agentes nocivos (10/11/2017), abatidos os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição da referida data até a data do início do pagamento da aposentadoria especial. 

(TRF2 – AC 0171038-18.2017.4.02.5101/RJ, Relator: Juiz Federal Convocado LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, 1ª Turma Especializada, Data do julgamento 08/03/2023)

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

A questão relativa ao índice de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal (STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Os juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), esta última que determina a aplicação do INPC para as dívidas de natureza previdenciária. 

A partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com a modificação do julgado, os honorários advocatícios serão, integralmente, arcados pelo INSS, devendo o arbitramento da verba ser postergado para a fase de liquidação do julgado, pois, conforme o disposto no artigo 85, §4°, II, do CPC, no caso de sentença ilíquida, proferida em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais, inclusive recursais, será feita na fase de liquidação, observados os critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.

Ilíquido o acórdão, a fixação do percentual dos honorários devidos pelo INSS ao autor, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.

DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser dado provimento à apelação do autor para converter seu beneficio da aposentadoria por tempo de contribuição NB 149.298.385-0 em aposentadoria especial, determinando que os efeitos financeiros da conversão são devidos a partir da data de citação do INSS no presente feito, abatidos os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição da referida data até a data do início do pagamento da aposentadoria especial.

Os juros de mora e a correção monetária devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devendo incidir a taxa SELIC, a partir de 09/12/2021.

Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001892869v31 e do código CRC d99e4040.

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Signatário (a): MARCELO LEONARDO TAVARES
Data e Hora: 8/5/2024, às 18:47:12

Apelação Cível Nº 5036372-62.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. COISA JULGADA OCORRÊNCIA.

1. nos moldes do art. 337, §§ 1º e 4º do Código de Processo Civil/2015, ocorre a coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. 

2. A pretensão aduzida no presente processo, a pretexto de revisão do benefício concedido em cumprimento àquela sentença, é a revisão da própria sentença, contra a qual não se insurgiu o autor oportunamente.

3. Com o trânsito em julgado não mais há que se alterar essa decisão. A eficácia preclusiva da coisa julgada impede que uma das partes rediscuta em processo posterior questão consolidada pelo trânsito em julgado, ainda que a parte pretenda articular fundamento diverso daquele no qual baseou a ação anterior.   

4. Desta maneira, está configurada a coisa julgada, impondo-se a extinção do presente processo sem resolução do mérito.

5. Apelação desprovida, nos termos do voto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos os Juízes Federais MARCELO LEONARDO TAVARES e FABIO DE SOUZA SILVA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de maio de 2024.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001880856v3 e do código CRC 9a4391f6.

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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 3/6/2024, às 11:54:50

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 09/05/2024 A 15/05/2024

Apelação Cível Nº 5036372-62.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PROCURADOR(A): LUIZ FERNANDO VOSS CHAGAS LESSA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Juiz Federal FABIO DE SOUZA SILVA

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário