Apelação Cível Nº 5019209-35.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Bautz Design Ltda. em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (evento 47 JFES), que denegou a segurança, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
A hipótese dos autos versa sobre mandado de segurança impetrado pela ora Apelante visando afastar o recolhimento de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS, concedidos pelo Estado do Espírito Santo, no âmbito do COMPETE, instituído pela Lei nº 10.568/2016, ainda que não tenham como contrapartida a implantação ou a expansão de empreendimento e não sejam registrados em reservas de lucros e utilizados exclusivamente para absorção de prejuízos ou aumento de capital social.
Como causa de pedir, sustentou que a incidência do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais relativos ao ICMS, independentemente de sua conceituação como subvenção para custeio ou para investimento, caracteriza afronta ao pacto federativo e aos conceitos constitucionais de renda e receita bruta, conforme reconhecido pelo STJ no âmbito do EREsp 1.517.492/PR.
O juízo a quo entendeu que o benefício fiscal do COMPETE, usufruído pela Impetrante, não se qualifica como subvenção para investimento, tratando-se de “uma política cujo objetivo simplesmente é diminuir a carga tributária da empresa, sem qualquer contrapartida de investimento que pudesse ser caracterizada como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimentos econômicos.”.
Concluiu, assim, que “não se identifica no caso sob exame qualquer vinculação e efetiva correspondência entre os benefícios financeiros obtidos pela autora com o sistema COMPETE e a utilização de tais recursos na implantação ou expansão de qualquer empreendimento econômico, tal como prevê a Lei 4.320/64. Logo, retrata verdadeira RECEITA FINANCEIRA¸ e, portanto, se submete à incidência do PIS e COFINS, IRPJ e CSLL.”
Em razões recursais, a Apelante defende, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, haja vista que não enfrentou o argumento de que a partir da LC nº 160/17 todos os benefícios relativos ao ICMS passaram a ser tratados como subvenções para investimento.
Alega que a incidência dos benefícios fiscais relativos ao ICMS, independentemente da conceituação como subvenção para custeio ou subvenção para investimento, caracteriza afronta ao pacto federativo, aos conceitos constitucionais de renda e receita bruta, bem como ao princípio da capacidade contributiva, sendo este inclusive o entendimento adotado pelo STJ no ERESp 1.517.492/PR.
Ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 838.818, ainda não finalizado, já formou maioria acerca da inconstitucionalidade da exigência de PIS e COFIS sobre créditos presumidos de ICMS.
Conclui que “o julgador se furtou quanto ao argumento de que a tributação dos benefícios fiscais relativos ao ICMS, independentemente da conceituação como subvenção para custeio ou subvenção para investimento, caracterizaria afronta ao pacto federativo, aos conceitos constitucionais de renda e receita bruta, e ao princípio da capacidade contributiva, revelando, novamente, a necessidade de reforma da r. sentença.”
Pugna, assim, pelo “O provimento do recurso e a reforma da r. sentença, a fim de que a segurança pleiteada na exordial seja integralmente concedida.”
Contrarrazões no evento 57 JFES.
Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal diante da manifestação prévia acerca da desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, insurge-se a Apelante em face de sentença que denegou a segurança, mediante a qual pretendia afastar o recolhimento do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS concedidos no âmbito do COMPETE pelo Estado do Espírito Santo, ainda que não tenham como contrapartida a implantação ou a expansão de empreendimento, não sejam registrados em reservas de lucros e não sejam utilizados exclusivamente para absorção de prejuízos ou aumento de capital social.
Para tanto, alega que a tributação sobre os benefícios fiscais de ICMS viola o pacto federativo, além destes não se enquadrarem no conceito de renda ou receita bruta.
Cinge-se a controvérsia, portanto, em aferir se os benefícios ficais concedidos pelos Estado do Espírito Santo à Apelante no âmbito do programa COMPETE podem ser afastados da tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, independentemente de qualquer outro requisito.
Pois bem. Segundo consta do evento 01, COMP11, JFES foi concedida à Apelante os incentivos fiscais previstos no art. 16 da Lei nº 10.568/2016 do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“Art. 16. O estabelecimento comercial atacadista, estabelecido neste Estado, deverá, a cada período de apuração, estornar do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais, destinadas a comercialização ou industrialização, percentual de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de um inteiro e dez centésimos por cento.”
Verifica-se, portanto, que os benefícios fiscais concedidos pelo Estado do Espírito Santo à Apelante não se referem à concessão de crédito presumido de ICMS, mas sim a uma redução da base de cálculo de tal imposto.
Tal constatação é importante, na medida em que os precedentes citados pela Apelante a favor de sua pretensão referem-se a créditos presumidos de ICMS, hipótese que se diferencia dos demais benefícios fiscais de ICMS.
Conforme citado nas razões recursais, o STJ, ao julgar o EREsp n. 1.517.492/PR, consolidou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violação ao pacto federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tratando-se de exclusão incondicionada, independentemente do preenchimento de qualquer requisito.
Ocorre, todavia, que o próprio STJ, ao julgar o Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos, vedou a extensão do entendimento referente aos créditos presumidos de ICMS para os demais benefícios fiscais de ICMS, entendendo que, em relação a estes, a tributação era cabível, sendo possível a sua dedução apenas se atendidos os requisitos legais.
Eis a ementa do referido precedente:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1182. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUE ENTENDEM PELA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Da limitação da tese proposta: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). 2. Da Jurisprudência firmada pelas Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça: A temática em julgamento foi objeto de sucessivos debates em ambas as Turmas de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais se podem extrair as duas posições formadas. 2.1. A Primeira Turma aplica o princípio federativo para excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1.222.547/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe de 16/3/2022). 2.2. A Segunda Turma aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ou seja, entende que deve ser verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp. n. 1.968.755-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/04/2022). 3. A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais". Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a Primeira Seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018). O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS. 4. Diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS: De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado "efeito de recuperação" que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de incidência. 4.1. O efeito de recuperação: O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo "imposto sobre imposto", como foi a opção brasileira para o ICMS. Adotado o método "imposto sobre imposto", uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal. Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência. 4.2. A não-cumulatividade do ICMS e o diferimento da incidência: A respeito do tema do efeito da recuperação no contexto da não-cumulatividade do ICMS, o professor Hugo de Brito Machado assevera que: "As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência. Para que isto não ocorresse, necessário seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes. " (MACHADO, Hugo de Brito. Não-incidência, imunidades e isenções no ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 18, p. 27-39, mar. 1997. p. 39). Como assertivamente apontado pelo professor, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação. No mesmo sentido, ensina Ivan Ozai que "a isenção do imposto em relação a determinada operação implica a ausência de créditos para pagamento do imposto incidente na operação seguinte, produzindo o fenômeno que conhecemos por efeito de recuperação" (OZAI, Ivan Ozawa. Benefícios fiscais do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. P.148). Aqui reside a peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação. Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação. 4.3. A peculiaridade do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS: Dadas as características da não-cumulatividade adotada no sistema tributário brasileiro, a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam a atribuição de crédito, mas a desoneração (isenção, redução de base de cálculo, dentre outros). 5. Compreensão firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: No mesmo sentido, a Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.968.755/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/4/2022) que versou sobre a possibilidade de extensão aos demais benefícios fiscais de ICMS do entendimento firmado para o crédito presumido, compreendeu que "o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado. Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas. Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos". 6. Impossibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP n. 1.517.492/PR: Diante das premissas aqui seguidas, compreendo pela impossibilidade de se adotar a mesma conclusão que prevaleceu no ERESP 1.517.492/PR para alcançar outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros. 7. Da possibilidade de exclusão legal dos benefícios fiscais de ICMS: Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014. Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022). No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023. 8. Teses a serem submetidas ao Colegiado: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 9. Análise do caso concreto: (...) No caso concreto, de início, afasta-se as alegações de omissão e obscuridade do acórdão proferido na origem pelo TRF4. Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento quanto à alegada violação aos artigos 1º e 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c arts. 320, 373 e 434 do Código de Processo Civil, pela incidência da Súmula 7/STJ. No que diz respeito à exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dou provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para permitir a pretendida exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), com exceção do benefício fiscal do crédito presumido (ao qual se aplica o entendimento da Primeira Seção firmado no ERESP 1.517.492/PR). Na hipótese, devem os autos retornarem para a Corte de Origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança). 10. Dispositivo: Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015. (STJ, REsp 1945110/RS, Primeira Seção, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 12/06/2023)
No entender da Corte Superior, ao contrário do crédito presumido, em que há um dispêndio de valores por parte do Estado e, consequentemente, um ingresso de receita nova para o contribuinte, os demais benefícios fiscais representam mera desoneração, deixando o contribuinte de ter uma saída de despesas.
Assim, como tais benefícios nunca foram contabilizados como receita do contribuinte, não devem ser empregados como forma de dedução do IRPJ e CSLL frente à União Federal, sob pena de se criar uma isenção heterônoma e, aí sim, violar o pacto federativo.
Ressalte-se que, embora conceitualmente, esses benefícios fiscais de ICMS não autorizam sua dedução do IRPJ ou CSLL, o STJ entendeu que tal dedução seria possível caso prevista em lei e preenchidos os requisitos nela previstos.
Ocorre que a pretensão ora formulada pela Apelante é justamente excluir o benefício de ICMS da incidência do IRPJ e CSLL, independentemente de qualquer requisito, inclusive aqueles previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, pretensão esta que confronta com o precedente de observância obrigatória acima mencionado e, portanto, não pode ser acolhida.
Cumpre destacar, neste ponto, que a LC nº 160/17, embora tenha classificado os benefícios fiscais de ICMS como subvenções para o investimento, assim o fez apenas se preenchidos os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014.
Não comprovado o preenchimento de tais requisitos, o benefício fiscal de ICMS não se qualifica como subvenção de investimento, não sendo possível sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL, nem do PIS e COFINS, nos termos do art. 1º, §3º, X, da Lei nº 10.637/02 e art. 1º, §3º, IX da Lei nº 10.833/03.
Nesse sentido, tem decidido esta E. Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 1182 DO STJ. PEDIDO RECURSAL DISTINTO. PROBABILIDADE DO DIREITO. RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo interno interposto por SINDIMOL – SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DA MADEIRA E DO MOBILIÁRIO DE LINHARES E REGIÃO NORTE DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão que deu parcial provimento aos embargos de declaração para determinar a suspensão da eficácia da sentença apelada, até o julgamento do recurso. (...) 4. Consoante já fundamentado na decisão agravada, o entendimento recente adotado pelo STJ, é no sentido de que a tese fixada no EREsp nº 1.517.492/PR, referente a créditos presumidos de ICMS, não se estende a outros tipos de benefícios fiscais de ICMS (a exemplo de isenção, redução da base de cálculo, diferimento, estorno de débitos), ficando estes sujeitos aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14 para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL. 5. Ainda no julgamento do REsp 1.945.110/RS - Tema 1182, o Superior Tribunal de Justiça firmou as seguintes teses: "1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico." 6. Desse modo, verifica-se que a sentença que concedeu a segurança para determinar que "a autoridade Impetrada se abstenha de exigir dos integrantes da categoria econômica representada pelo impetrante a inclusão na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS dos incentivos fiscais de qualquer natureza relativo ao ICMS, independentemente da constituição de conta de reserva de incentivos fiscais, prevista no caput do artigo 30 da Lei 12.973/14 e no artigo 195-A da Lei 6.404/76" está em desacordo com o atual entendimento firmado pelo STJ (Tema 1182). 7. Assim, deve ser mantida a decisão que determinou a suspensão até o julgamento do presente recurso, considerando a "probabilidade de provimento do recurso e a relevância da fundamentação, já que, a priori, não é possível a exclusão da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS dos incentivos fiscais de qualquer natureza relativo ao ICMS, tal como lançado na sentença apelada". 8. Além disso, registre-se que, conforme apontado pela União Federal, o pedido formulado pela impetrante no agravo interno é diverso do que o pedido requerido na inicial do mandado de segurança, bem como do que foi concedido na sentença apelada. 9. Nesse contexto, os pedidos formulados no agravo interno não merecem acolhimento, devendo ser mantida, portanto, a decisão agravada. 10. Agravo interno conhecido e desprovido. (TRF2, AgInt em AC/REEX 5041460-81.2021.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. PAULO LEITE, DJ 12/12/2023)
PROCESSUAL CIVIL, CONTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS POR ESTADOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. TEMA Nº 1182 DO STJ. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 30, DA LEI Nº 12.973/2014. APELAÇÃO DA IMPERANTE DESPROVIDA. 1. Nesta demanda é discutido se verba proveniente de benefícios fiscais concedidos pelos Estados pode ser objeto de tributação pela União a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. 2. Como relatado, Juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 458,VI do CPC, com relação à pretensão autoral de que seja declarada a inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolher o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS do sistema INVEST-ES e denegou a segurança quanto à pretensão da impetrante de que seja declarada a inexistência de relação jurídica que a obrigue recolher o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS do sistema COMPETE-ES 3. O Superior Tribunal de Justiça entendeu ao julgar o REsp nº 1.945.110/RS (Tema nº 1182) que não é possível estender os efeitos do EREsp nº 1.517.495/PR, que determinou a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL aos benefícios fiscais. 4. Entretanto, também restou decidido que os benefícios fiscais de ICMS serão excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, caso o contribuinte comprove o preenchimento dos requisitos do artigo 10, da Lei Complementar n 160/2017 e do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014. 5. Assim, para o acolhimento da pretensão do contribuinte, este deve comprovar o cumprimento dos requisitos previstos no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, como a necessidade de registro das subvenções em reserva de lucros e as limitações correspondentes. 6. Deve ser observado, entretanto, que a Primeira Seção do STJ afastou a necessidade de comprovação de que os incentivos foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, uma vez que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, prevendo expressamente que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento. 7. Todavia, a Corte Superior também assentou que, como a Lei Complementar 160/2017 não revogou o disposto no seu § 2º do art. 30 da Lei 12.973/2014, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico, não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 8. Deste modo, não há como dissociar o recebimento do benefício fiscal pela empresa à aplicação na implantação ou expansão do empreendimento econômico empresarial, uma das condições exigidas pelo art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, cabendo ao contribuinte comprovar o preenchimento dos requisitos para se beneficiar da almejada dedução. 9. Em resumo, os requisitos legais exigidos são: (i) registro das subvenções em reserva de lucros; (ii) utilização dos valores oriundos do benefício fiscal dentre as hipóteses legalmente autorizadas. 10. A impetrante também formulou pedido subsidiário no sentido de que “seja declarada a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher o PIS, a COFINS, o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, dentre eles, o COMPETE E INVEST, que não tenham como contrapartida a implantação ou a expansão de empreendimento, desde que sejam registrados em reservas de lucros e utilizados exclusivamente para absorção de prejuízos ou aumento de capital social” 11. Entretanto, não comprovou documentalmente que tenha cumprido os requisitos do artigo 30 da Lei º 12.973/2014, razão pela qual a sentença deve ser mantida. 12. No caso dos autos, a impetrante também formula pedido no sentido de ter declarado o seu direito de desfazer as reduções de seus prejuízos fiscais e de base negativa de CSLL, na hipótese de haver utilizado os benefícios fiscais de ICMS, bem como de ter autorizado a retificação das declarações pertinentes. 13. No entanto, não há prova pré-constituída embasando tal pedido, devendo a segurança ser denegada também em relação ao mesmo. 14. Apelação da impetrante desprovida. (TRF2, AC 5017500-96.2021.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. WILLIAM DOUGLAS, DJ 29/08/2023).
Em síntese, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança já que a pretensão da Apelante de excluir da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL o benefício fiscal de ICMS previsto no art. 16 da Lei nº 10.568/2016, que lhe foi concedido pelo Estado do Espírito Santo, independentemente do preenchimento de qualquer requisito, confronta com o entendimento consolidado no Tema nº 1.182 do STJ, precedente de observância obrigatória.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001886511v4 e do código CRC ec1b6957.
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