Apelação/Remessa Necessária Nº 5009194-92.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela união federal/fazenda nacional em face do acórdão (evento 17), que negou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União, mantendo a sentença que reconheceu o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre suas operações, os valores repassados por ela aos seus empregados a título de pagamento de gorjetas.
Em suas razões (evento 24) a embargante alega que o v. acórdão recorrido foi omisso quanto ao conceito legal de gorjeta, prevista no § 3.º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho. Aduz que o julgado deixou de considerar que o § 4.º do art. 457, incluído pela Lei n.º 13.419/2017 não tem efeitos tributários.
Alega que houve omissão quanto ao fato de que, no regime do SIMPLES Nacional, a tributação é feita mediante a aplicação de alíquota prevista no Anexo I da L.C. n.º 123/2006 incidente sobre a totalidade das receitas auferidas.
Aduz que os embargos de declaração foram opostos, ainda, para prequestionamento dos artigos 3.º, 12, 13, 18 e 24, § 1.º, da Lei Complementar n.º 123/2006, 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 146, inciso I, e 150, § 6.º, da Carta da República e 113 do ADCT.
Contrarrazões apresentadas no evento 29.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela união federal/fazenda nacional em face do acórdão (evento 17), que negou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União, mantendo a sentença que reconheceu o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre suas operações, os valores repassados por ela aos seus empregados a título de pagamento de gorjetas.
O acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS PELO SIMPLES NACIONAL. VALORES REPASSADOS AO EMPREGADO A TÍTULO DE GORJETAS. EXCLUSÃO. NATUREZA SALARIAL.SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela União Federal em face da sentença que concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) os valores repassados por ela aos seus empregados a título de pagamento de gorjetas.
2. As "gorjetas compulsórias" cobradas e pagas por clientes de hotéis e restaurantes, em percentual sobre o valor do serviço/mercadoria da nota fiscal, constituem valores destinados aos funcionários dos estabelecimentos, que não ingressam de forma definitiva no patrimônio da pessoa jurídica nem constituem acréscimo patrimonial desta.
3. O IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS têm como fato gerador a apuração da receita e do lucro pelas pessoas jurídicas. No caso do SIMPLES, esses tributos são calculados sobre a receita, de modo que não há incidência sobre os valores que pertencem aos funcionários.
4. Sobre o tema, restou consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, sem distinguir entre compulsória ou voluntária, a gorjeta inserida na nota de serviço tem natureza salarial, não compondo, portanto, a base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional. (AgInt no AREsp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)
5. O disposto no §4º do art. 457 da CLT tem repercussão tributária, na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional.
6. Sentença mantida.
7. Remessa necessária e apelação não providas.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
No caso, resumidamente, a embargante alega (evento 24) omissão do julgado quanto ao conceito legal de gorjeta, prevista no § 3.º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho. Aduz que o julgado deixou de considerar que o § 4.º do art. 457, incluído pela Lei n.º 13.419/2017 não tem efeitos tributários. Alega que houve omissão quanto ao fato de que, no regime do SIMPLES Nacional, a tributação é feita mediante a aplicação de alíquota prevista no Anexo I da L.C. n.º 123/2006 incidente sobre a totalidade das receitas auferidas.
Assim, na hipótese em questão, inexiste a omissão apontada.
No caso concreto, pretende a impetrante seja declarada o reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) os valores repassados por ela aos seus empregados a título de pagamento de gorjetas.
O voto foi claro ao observar que o pedido formulado pela impetrante não é incompatível com a adesão ao SIMPLES, pois os tributos indicados na petição inicial são aqueles relativos aos bares e restaurantes, no âmbito do SIMPLES, substituídos pela tributação sobre a receita bruta (LC n. 123/2006). Assim, a hipótese seria de exclusão das gorjetas da receita bruta submetida à tributação, já que, no caso, não há tributação específica sobre a circulação de mercadoria (ICMS), receita ou faturamento (PIS e COFINS) e lucro (IRPJ e CSLL).
Da conclusão do Tema, extrai-se que as "gorjetas compulsórias" cobradas e pagas por clientes de hotéis e restaurantes, em percentual sobre o valor do serviço/mercadoria da nota fiscal, constituem valores destinados aos funcionários dos estabelecimentos, que não ingressam de forma definitiva no patrimônio da pessoa jurídica nem constituem acréscimo patrimonial desta. (Ementa 2).
Ainda, conforme ementa 3, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS têm como fato gerador a apuração da receita e do lucro pelas pessoas jurídicas. No caso do SIMPLES, esses tributos são calculados sobre a receita, de modo que não há incidência sobre os valores que pertencem aos funcionários.
Com efeito, sobre o tema, restou consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, sem distinguir entre compulsória ou voluntária, a gorjeta inserida na nota de serviço tem natureza salarial, não compondo, portanto, a base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional. (AgInt no AREsp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.) (Ementa 4).
Nesse sentido, jurisprudência colacionada à decisão:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO.
1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Considerou-se ausente a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC e incidente a Súmula 83/STJ.
2. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte ora recorrida, com o objetivo de que sejam afastadas as taxas de serviço (gorjetas) da base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é indevida a tributação dos valores referentes à taxa de serviço, porque, como têm nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do art. 457 da CLT, não podem ser incluídas na base de cálculo de tributos federais.
4. A gorjeta não pode ser incluída na base de cálculo dos tributos que se submetem ao regime do Simples Nacional, tendo em vista que o seu respectivo valor não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, haja vista que deve ser repassado aos empregados, conforme previsto no § 3º do art. 457 da CLT.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)
Ademais, quanto ao disposto no §4º do art. 457 da CLT, o voto foi claro ao observar, ementa 5, que tem repercussão tributária, na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional.
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende traz, como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
Por fim, requer a embargante o prequestionamento dos artigos 3.º, 12, 13, 18 e 24, § 1.º, da Lei Complementar n.º 123/2006, 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 146, inciso I, e 150, § 6.º, da Carta da República e 113 do ADCT.
Desta forma, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais acima mencionados.
Registre-se que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001892054v2 e do código CRC 77a68d10.
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Data e Hora: 6/6/2024, às 15:8:6