Apelação/Remessa Necessária Nº 5008870-53.2019.4.02.5120/RJ
RELATOR: Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, que considero existente, e de apelação interposta pela UNIÃO em razão de sentença (evento 253 do 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada por A. S. M., menor incapaz representado por A. T. X. M., sob o patrocínio da Defensoria Pública da União, em face da ora apelante, do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e do MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, julgou procedente em parte o pedido, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, para condenar, solidariamente, os entes federativos à obrigação de avaliar a condição de saúde do apelado, à fornecer todos os exames e insumos necessários ao restabelecimento de sua saúde e à realizar todo procedimento necessário para o adequado tratamento da patologia que lhe acomete, inserindo-o na fila existente e sem que isso implique em subversão desta, bem como ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, pro rata.
Em suas razões (evento 264 do 1º grau), a União alega, em síntese, a impossibilidade de priorizar casos individuais relacionados às cirurgias com caráter ortopédico. Aduz, ainda, que no caso da eventualidade da procedência dos pedidos, a condenação deve ser direcionada ao Estado do Rio de Janeiro. Por fim, defende a impossibilidade de condenação da União em honorários advocatícios em favor da DPU.
Sem contrarrazões.
Manifestação do Ministério Público Federal (evento 5 do 2º grau) pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, deve-se observar que a r. sentença não é dotada de liquidez, implicando, assim, em uma obrigação de fazer para a União, o que legitima a aplicação da Súmula nº 61 do TRF2, verbis:
“Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Assim, conheço da remessa necessária, que considero existente, e da apelação da União, uma vez que seus requisitos de admissibilidade se encontram presentes.
Conforme relatado, a devolução cinge-se à análise da legitimidade da condenação dos entes federativos à obrigação de avaliar a condição de saúde do apelado, à fornecer todos os exames e insumos necessários ao restabelecimento de sua saúde e à realizar todo procedimento necessário para o adequado tratamento da patologia que lhe acomete, inserindo-o na fila existente e sem que isso implique em subversão desta, bem como ao cabimento da condenação da União em honorários advocatícios.
O art. 196 da Constituição da República assevera que a saúde é direito de todos e dever do Estado, competindo, na forma do art. 197, primordialmente ao Poder Público, a execução das ações e serviços que garantam ao cidadão, em última análise, o seu direito à vida.
O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à recuperação da saúde é de competência comum dos entes da federação, nos termos do art. 23, II, da Constituição.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área de saúde.
O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre esses.
Tal entendimento encontra-se, inclusive, sedimentado no STF, in verbis:
“EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator: Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 )”
No mérito, sendo o direito à saúde bem constitucionalmente tutelado, não é possível que a norma programática do art. 196 da constituição seja interpretada de modo a tornar-se uma “promessa constitucional inconsequente”, pois além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida, intrinsecamente ligado, ainda, ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é a razão, o centro gravitacional do sistema jurídico-constitucional em vigor.
Assim, embora o Poder Judiciário não possa editar leis ou adentrar na esfera das políticas públicas, deve buscar a efetividade da norma constitucional e a fiscalização do seu cumprimento, ainda que para assegurar o seu mínimo existencial, qual seja, as condições básicas da existência humana.
Neste sentido, dentro do critério da reserva do possível, ao Judiciário caberá determinar a efetivação da norma constitucional pelo Estado, dentro de sua viabilidade financeira e desde que este se encontre omisso.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo Regimental na Suspensão da Tutela Antecipada nº 175, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou a possibilidade de, após a análise minuciosa das circunstâncias de cada caso concreto e a realização de juízo de ponderação, o Poder Judiciário garantir o direito à saúde por meio do fornecimento de medicamento ou tratamento indispensável para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida do paciente da rede pública de saúde.
Com efeito, o argumento teórico fundado na política geral de saúde pública do país não pode servir como fator de imunidade judicial que impeça o exercício do direito à saúde constitucionalmente previsto.
Sob outro prisma, o acesso ao referido direito deve ser compatibilizado com o princípio da isonomia, de modo a não privilegiar àqueles que procuram o Judiciário em detrimento dos que aguardam por tratamentos e cirurgias de acordo com a fila administrativamente estabelecida.
A questão restou pacificada pela Terceira Seção Especializada deste Tribunal, por ocasião do julgamento dos embargos infringentes nº 2011.51.01490123-3, assim ementado:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO À SAÚDE. ART. 196, CF. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA. ISONOMIA. RESPEITO À FILA ADMINISTRATIVAMENTE ORGANIZADA.
1. O direito à saúde implica para o Poder Público o dever inescusável de adotar providências necessárias e indispensáveis para a sua promoção, estabelecidas de forma universal e igualitária. Nesse contexto jurídico, se o Poder Público negligência no atendimento de seu dever, cumpre ao Poder Judiciário intervir, num verdadeiro controle judicial de política pública, para conferir efetividade ao correspondente preceito constitucional.
2. Todavia, o acesso ao referido direito deve ser compatibilizado com o princípio da isonomia, de forma a não garantir privilégios àqueles que procuram o Judiciário em detrimento dos que aguardam por tratamentos e cirurgias de acordo com a fila administrativamente estabelecida. Assim, não cabe ao Judiciário administrar hospitais, estabelecendo prioridades de natureza médica. Precedentes.
3. Dessa forma, cabe à Administração Pública, mediante exame com base em critérios técnicos, aferir a possibilidade de internação no INCA ou em qualquer outro hospital da rede pública, respeitando a fila administrativamente estabelecida.
4. Por outro lado, é inviável, em um quadro insatisfatório, socializar o custeio de internação em rede hospitalar privada. Do mais, o deferimento do pedido, nesta hipótese, também representaria verdadeira preterição aos pacientes que aguardam na fila de espera.
5. Embargos infringentes conhecidos e providos. (TRF2, EIAC 201151014901233, acórdão de minha relatoria, TERCEIRA SEÇÃO ESPECIALIZADA, E-DJF2R 02/10/2012)”
Esta Turma Especializada também já assentou tal entendimento, como se pode depreender da leitura dos seguintes arestos:
"CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. ARTIGO 196, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS.ISONOMIA.RESPEITO À FILA ADMINISTRATIVAMENTE ORGANIZADA.
(...)
4 - O artigo 196, da Constituição Federal, não consubstancia mera norma programática, incapaz de produzir efeitos, não havendo dúvidas de que obriga o poder público a garantir o direito à saúde mediante políticas sociais e econômicas, bem como a exercer ações e serviços de forma a proteger, promover e recuperar a saúde.
5 - Todavia, o acesso ao referido direito deve ser compatibilizado com o princípio da isonomia, de forma a não garantir privilégios àqueles que procuram o poder judiciário em detrimento dos que aguardam por tratamentos e cirurgias de acordo com a fila administrativamente estabelecida.
6 - Qualquer decisão judicial que determine a realização imediata de procedimento cirúrgico caracterizaria injustificada vantagem pessoal à vista da situação semelhante ou pior em que se encontram os outros vários pacientes na fila. Não cabe ao poder judiciário, sob pena de violação ao princípio da isonomia, intervir na ordem de atendimento médico estabelecida segundo critérios de natureza médica e/ou cronológica.
7 - Verifica-se que andou bem o magistrado de primeiro grau que, ao deferir a antecipação dos efeitos da tutela, determinando ao Hospital Universitário Antônio Pedro - HUAP, da Universidade Federal Fluminense - UFF, o atendimento da parte autora em prazo razoável, para fins de avaliação de urgência do caso, deixou consignado que o direito da parte autora, por não ser superior ao direito de outros cidadãos, não pode significar a prioridade de atendimento, sob pena de se conferir, sem justificativa razoável, tratamento distinto aos administrados, tendo sido destacado, ainda, que, apesar de a parte autora ter direito à cirurgia, deve obedecer ao procedimento indicado pelo Hospital Universitário Antônio Pedro - HUAP.
8 - A sentença, no entanto, não consignou expressamente que a realização de cirurgia pela parte autora deve ficar condicionada à observância da existência de vagas, dos critérios de seleção de pacientes e do procedimento administrativo adotado pelo hospital da rede pública de saúde, evitando-se qualquer intervenção indevida pelo poder judiciário na ordem de atendimento médico.
9- A implantação ou não de prótese mamária na parte autora deve ser avaliada pela equipe médica, sobretudo porque o julgador não possui conhecimento técnico para tanto, razão pela qual deve o pedido deduzido na petição inicial ser julgado parcialmente procedente, determinando-se que a parte ré providencie a realização da cirurgia de mastectomia subcutânea, devendo, no entanto, serem respeitadas a fila administrativamente organizada e a avaliação da equipe médica acerca da indicação ou não de implantação de prótese mamária.
10 - O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios quando a Defensoria Pública atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante, estando esta orientação consolidada pelo enunciado nº 421, da súmula daquele Tribunal Superior.
11 - Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO parcialmente providos. Recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO desprovido."
(TRF/2ª Região, Quinta Turma Especializada, Processo nº 201151020071123, Relator Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, publicado em 22/10/2014)
“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. FILA DE ESPERA. CONTROLE JUDICIAL DE DECISÃO ADMINISTRATIVA TÉCNICA.
1. A internação do demandante durante o curso do processo não afasta o interesse de agir, pois as prestações de saúde possuem natureza continuativa, sendo necessário verificar há necessidade de intervenção judicial para assegurar o atendimento ao longo e mesmo após o fim da demanda.
2. A solidariedade entre a União, estados e municípios para prestações que envolvem o direito à saúde não é integral, mas parcial, de modo que, apenas se o originariamente competente (conforme as normas administrativas aplicáveis) não detiver meios próprios, é que outro ente federativo deva ser onerado (Reunião "Judicialização da Saúde Pública" da Escola da Magistratura Regional da 2ª Região – EMARF.
Rio de Janeiro: TRF2, 15 ago. 2014. Conclusões 10 e 11. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=2487841). Nada tendo sido alegado especificamente sobre a atribuição primária para realização de cirurgias na vesícula, mantém-se a responsabilidade de todos os entes para providenciar o tratamento necessário nos hospitais sob sua administração.
3. Para assegurar internação e procedimento cirúrgico em determinada unidade pública hospitalar, é preciso demonstrar que o estado de saúde do demandante reclama prioridade em relação a todos os que se encontram na sua frente, na fila de espera. Fora esse aspecto, duas alternativas seriam possíveis: ou se questiona a organização da própria fila ou se buscam meios orçamentários e recursos materiais e humanos, sendo certo que, em ambos os casos, seria mais adequado ser demandado e decidido em sede de ação coletiva com efeito erga omnes (Disponível em SSRN: < http://ssrn.com/abstract=2511574 >).
4. É inaplicável um debate sobre o mínimo existencial e a reserva do possível se a lei prevê o direito reclamado. A ausência de orçamento ou de meios materiais para que se proceda a um atendimento médico junto a uma unidade pública hospitalar (constante de protocolo clínico e, portanto, contido no conceito de integralidade da Lei nº 8.080/90, com a redação da Lei nº 12.401/2011) não é fato extintivo ou obstativo do direito, apesar da dificuldade da sua concretização quando da execução, que, se necessária, seria mediante ato de terceiro (iniciativa privada), sob pena de responsabilidade civil do Estado. Somente justificar-se-ia um controle de constitucionalidade por omissão ou por insuficiência orçamentária caso se pretendesse executar a decisão judicial a partir, unicamente, dos próprios recursos públicos orçamentários (É a reserva do possível um limite à intervenção jurisdicional nas políticas públicas sociais- Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, V. 2, p. 163-185, 2013).
5. “Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada" (Lei nº 8.080/90, art. 24). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, em decisão em que o TJPR determinou o custeio, pelo estado, de serviços hospitalares prestados por instituições privadas aos pacientes do Sistema Único de Saúde atendidos pelo Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), no caso de inexistência de leitos na rede pública (2ª Turma, ARE 727.864 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 13.11.2014).
6. Em princípio e do ponto de vista dos direitos fundamentais, admite-se o controle judicial de atuações administrativas quanto a sua margem de discricionariedade e margem de apreciação, jurídica e fática, inclusive técnico-científica. Porém, quanto a esta, também denominada “discricionariedade administrativa técnica”, a intensidade da sindicabilidade judicial será proporcional à capacidade cognitiva do judiciário para avaliar a prova correspondente, especialmente em comparação às próprias autoridades públicas quanto a sua aptidão em produzi-las; facultar-se-á um debate sobre a versão fática, somente quando viável a realização judicial da prova técnica (El debido proceso administrativo y el acceso a la justicia: ¿uma nueva perspectiva? Disponível em SSRN: < http://ssrn.com/abstract=2511562 >).
7. Demandante portadora de de uncoartrose cervical (CID. M4.8), estenose lombar (M43.1), estenose do canal grave e escoliose degenerativa, o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia, foi internada no dia 7.1.2015, e no dia 15.1.2015 realizou uma redução cirúrgica de luxação da coluna e permanece internada no leito 8046 até a data de 27.1.2015.
8. Redução dos honorários advocatícios fixados na sentença.
9. Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (TRF2- 5ª Turma Especializada – AC 0143317-96.2014.4.02.5101 – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – Julgado em 8/09/2015)”
Deste modo, devem ser aferidos casuisticamente os elementos que permitam determinar, de maneira excepcional, a realização do tratamento pleiteado, como a comprovação do risco de vida, ou, ainda, a ilegitimidade da fila.
Na hipótese vertente, restou comprovado nos autos, através de laudo médico circunstanciado que o apelado foi diagnosticado com fratura do colo do fêmur (CID S 72.0), em estado de infecção avançada, sofrendo graves dores e inclusive apresenta perda de força, dificuldade na movimentação mesmo com auxílio de muletas, encurtamento de membro inferior esquerdo, perda de amplitude de movimento (adm) e atrofia muscular como sequelas (Ev.1 - OUT2 - p.17, 18 e evento 167, anexo 1, do 1º grau)
Sob outro prisma, o julgado, reconhecendo que a situação do apelado é semelhante aos demais pacientes que se encontram na fila do INTO, determinou apenas a avaliação com a realização de todos os exames e insumos necessários ao restabelecimento da saúde do paciente de modo a torná-lo apto à realização do adequado tratamento da patologia, sem qualquer subversão na fila de cirurgia, em perfeita consonância com a jurisprudência, impondo-se, desta forma, a manutenção da condenação em tal obrigação de fazer.
No que tange aos honorários advocatícios, a jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça vinha sendo no sentido do não cabimento do pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública da União (DPU), eis que o orçamento advém da mesma fonte, qual seja, o erário público federal.
Sobre a matéria, o enunciado nº 421 do STJ consolidou e seguinte entendimento:
“Súmula nº 421: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
Contudo, a legislação sobre o assunto sofreu alterações ao longo dos anos, tendo a redação do art. 134 da Constituição da República sido alterada pelas Emendas Constitucionais nºs 45/2004, 74/2013 e 80/2014, assegurando à Defensoria Pública autonomia funcional e administrativa, assim como a iniciativa de sua proposta orçamentária, nos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, em simetria com o previsto para o Judiciário e para o Ministério Público Federal.
No âmbito do STF, ao analisar a questão em sede de agravo regimental no AR-1937, no dia 09/08/2017, o Ministro Gilmar Mendes admitiu o pagamento de honorários advocatícios pela União em favor da DPU com fundamento na autonomia da instituição, questão que, no entanto, foi analisada de forma incidental e em relação a qual não foi atribuída repercussão geral.
Posteriormente, o tema nº 1.002 foi submetido à repercussão geral, tendo sido fixadas as seguintes teses, com trânsito em julgado em 17/11/2023: “1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”.
Deste modo, a União deve arcar com sua cota parte dos honorários em conjunto com o Estado do Rio de Janeiro e o Município de Nova Iguaçu.
Quanto ao valor da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça já fixou entendimento no sentido de que nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida, é cabível o arbitramento de honorários por apreciação equitativa, eis que o proveito econômico obtido pelo litigante é imensurável.
Sobre a questão, vale colacionar o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. Inexiste violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem externa fundamentação adequada e suficiente à correta e completa solução da lide.
2. Nas demandas contra o Estado que objetivam tratamento de saúde (fornecimento gratuito de medicação, insumo, procedimento cirúrgico, tratamento clínico etc.), não se pleiteia uma obrigação pecuniária stricto sensu, mas a concretização do direito fundamental à saúde ou à própria vida, bem jurídico indisponível cujo valor é inestimável.
3. De acordo com o art. 85, § 4º, III, do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários mediante a tarifação percentual prevista no § 3º pressupõe a obtenção de algum proveito econômico com o encerramento do processo, ainda que não imediatamente mensurável.
4. Quando absolutamente inestimável o proveito econômico resultante do término da causa, a verba honorária deve ser arbitrada mediante o juízo de equidade previsto no art. 85, § 8º, do CPC.
5. Nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde, como no caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, pois, independentemente do montante dispendido com a prestação pleiteada, o proveito econômico obtido pelo litigante, como dito, é imensurável.
6. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1734857/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021)
Considerando o valor atribuído à causa (R$ 70.000,00 – evento 1 do 1º grau) afigura-se razoável e adequada a condenação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, pro rata.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa, considerada existente, e à apelação da União, majorando a sua quota parte da condenação em honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001914363v3 e do código CRC 75d01f2c.
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