Apelação/Remessa Necessária Nº 5003044-19.2023.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de julgar embargos de declaração opostos por B. R. M. () e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL () contra acórdão proferido pela eg. 8ª Turma Especializada deste Tribunal cuja ementa a seguir se transcreve:
ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. UFRJ. MATRÍCULA. UNIVERSIDADE. SISTEMA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI Nº 12.711/2012. AUTODECLARAÇÃO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENÓTIPO. EDITAL. COMISSÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Remessa necessária e apelação interposta pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Macaé/RJ que, nos autos de mandado de segurança, julgou procedente o pedido formulado por B. R. M. para conceder a segurança e "confirmar a decisão que determinou matrícula da impetrante no curso de Medicina, campus Macaé, assegurando-lhe o acesso à vaga destinada às pessoas pardas no curso de Medicina, do Processo Seletivo do Sistema de Seleção Unificada (SISU), Edição 2023."
2. Não obstante não haja, na Lei 12.711/2012, tampouco na Portaria do MEC n.º 18/2012 que a regulamenta, nenhuma previsão de mecanismo de verificação desta autodeclaração por parte da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, considerou a legitimidade da adoção de mecanismos adicionais de apuração da autodeclaração para fins de efetivo cumprimento da ação afirmativa social.
3. No recente julgamento da ADC n.º 41, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do sistema de reserva aos negros de determinado percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos instituído pela Lei nº 12.990/14, oportunidade em que o Relator Ministro ROBERTO BARROSO, ao analisar a possibilidade de controle do ingresso pelas vagas reservadas pela política em questão, teceu importantes considerações, como a de que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração".
4. É totalmente legítimo que o candidato selecionado por força da Política de Ações Afirmativas das Leis ns. 12.711/2012 e 12.990/2014, seja avaliado em entrevista por Comissão estabelecida no âmbito da UFRRJ, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa, sendo certo que não cabe ao Judiciário substituir-se à referida Comissão, impondo critérios distintos para a verificação desses requisitos. Precedentes deste TRF da 2ª Região.
5. O fato de a parte autora ter instruído a exordial com foto pessoal não tem o condão de afastar as conclusões adotadas pela Comissão de Heteroidentificação, que avaliou a questão analisando pessoalmente as características da apelada.
6. Conquanto haja uma presunção de veracidade da autoidentificação feita pelo candidato, tal declaração não prevalece diante do resultado negativo de avaliação específica das características fenotípicas.
7. Remessa necessária e apelação providas. Segurança denegada.
Como razões recursais alegou a parte autora o seguinte:
"Assim o r. acórdão proferido é totalmente fundamentado na legalidade da Banca de heteroidentificação, o que se quer é objeto da sentença, que até mesmo se mostra favorável, inclusive menciona a foto apresentada na inicial que muito embora comprove de forma inequívoca a raça da embargante, se quer é objeto de discussão.
Diante da contradição descrita acima que destoa da sentença recorrida, se faz necessário que seja sanada a omissão, para que seja proferido parecer quanto a decisão contra a irregularidade do ato administrativo, de acordo com a sentença prolatada e as contrarrazões apresentada pela embargante.
Conforme poderá ser melhor analisado pelo nobre julgador, a impetrante foi considerada não apta por uma decisão genérica, da qual menciona que “a candidata não possui o conjunto de fenotípico previsto na lei12.711/2012. Diante disso, essa comissão não a considera apta a Lei de cotas raciais”
Inequívoco o ato ilegal praticado pelo, não houve quaisquer justificativa legal para sua dispensa.
Limita-se o embargado em justificar seu ato ilegal, sobre o simples argumento de não preenchimento do conjunto fenotípico exigido pela lei.
Ora, qual é o conjunto exigido em lei? Quais são os requisitos que não foram preenchidos pela impetrada? Data Vênia Excelência a Lei não traz de maneira expressa, quais são essas características
(...)
O referido edital ao qual se vincula a impetrada, não traz quaisquer referências as quais sejam as características que deveriam ser preenchidas pela candidata.
Ainda informa Excelência, que a impetrante passou por dois exames, sendo que um é considerado recurso, pasmem, fora realizado no mesmo momento, sem quaisquer auxílio, ou sem quaisquer informações sobre o que deveria recorrer( sendo que o documento acostada, trata-se de decisão já em fase recursal)
Ainda o mais absurdo que o presente edital, deixa claro que não há recurso contra a referida decisão; então vejamos
(...)
A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, conforme apresentada no presente caso.
A referida decisão da Banca, padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.
Com efeito, a Administração Pública deve reger seus atos de acordo com os princípios constitucionais, dentre os quais o da vinculação ao instrumento editalício, que confere aos participantes do certame a adoção de todas as providências exigidas.
No presente caso, a Comissão de Verificação recusou a autodeclaração firmada pelo impetrante, sob o fundamento de que seu fenótipo não seria de uma pessoa parda, conforme o disposto na lei de cota racial, até mesmo porque nada disponhe em seu edital.
A resposta dada pela Banca Recursal foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, amparando-se tão somente em critérios subjetivos, na medida em que se utilizou, unicamente, do entendimento pessoal de seus integrantes para determinar qual pessoa se enquadraria ou não na condição de cotista."
Como razões recursais alegou o MPF o seguinte:
"Do cotejo entre sentença e acórdão, verifica-se que o mérito da lide foi julgado na sentença, com o exame da prova sobre a inexistência de fundamentação, mas no acórdão, a fundamentação genérica (aplicável a qualquer ação ajuizada para o controle de legalidade de ato administrativo produzido por banca de heteroidentificação, exceto pela ausência de controle) não resolveu a lide.
E nem se diga que “5. O fato de a parte autora ter instruído a exordial com foto pessoal não tem o condão de afastar as conclusões adotadas pela Comissão de Heteroidentificação, que avaliou a questão analisando pessoalmente as características da apelada.” é juízo de valor sobre a prova, uma vez que o PARÂMETRO DE CONTROLE NÃO FOI INFORMADO, seja na decisão administrativa, seja no acórdão.
Paradoxo bastante curioso se apresenta no caso dos autos:
a) a r. sentença de evento 39 anulou, por ausência de fundamentação, decisão administrativa;
b) a r. sentença foi reformada por acórdão genérico e que não adentra acerca da ausência de critério da banca de heteroidentificação. Não fundamentado, portanto, e insuscetível de extinguir o processo com o julgamento do mérito, o v. acórdão de evento 19.
(...)
se a passabilidade imposta à mulher pela sociedade, parece ter influenciado na decisão da banca de heteroidentificação, com a consequente negativa/desconcretização do direito à discriminação positiva veiculada pela política de cotas, está-se diante de violação interseccional de direitos fundamentais, na qual o direito foi subtraído em razão da variável “sexo feminino” e das questões que o acompanham.
Não basta ser discriminada por ser percebida como parda pela sociedade, sobre a persona mulher parda recai o impedimento não escrito de cumprir exigências sociais absolutamente ilícitas?
(...)
A discriminação negativa subtrai/ desconcretiza direitos, enquanto a positiva atribui/ concretiza.
Quanto pode haver de racismo em se fazer uma análise do fenótipo do indivíduo, como forma de concretizar seus direitos? A pergunta não é retórica e a resposta não é conhecida pelos operadores do direito.
Existe uma tabela do IFPA2 – tida por extremamente preconceituosa3 4 – na qual se fixa um padrão de análise, na qual cada característica típica do fenótipo preto é mencionada, para que a análise – por marcação de SIM/NÃO – seja efetivada.
(...)
Veja-se que a análise de variáveis que seriam neutras não fosse pelo racismo (dentre eles o estrutural) poderia ser algo simples e bem fundamentado.
Ocorre, contudo, que a análise de variáveis, ainda que para concretizar o direito a cotas, pode ser considerado extremamente ofensivo e violador de direitos fundamentais.
(...)
Logo, o v. acórdão, de forma aparente, deixou enfrentar as questões deduzidas pela Autora/ Impetrante/Apelada e acolhidas em sentença fundamentada (evento 39)."
Manifestou, ainda, a parte embargante o interesse em prequestionar as matérias e/ou dispositivos legais e constitucionais que entendeu não terem sido abordados pelo acórdão embargado.
Foram oferecidas contrarrazões pela UFRJ () e pela Autora ().
A seguir, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Ambos os embargos declaratórios são tempestivos e, por terem sido alegados vícios do art. 1.023 do CPC/2015, devem ser conhecidos os recursos, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade.
No mérito, alega a autora embargante ter sido o acórdão contraditório em relação à sentença recorrida, bem como ter sido omisso por não ter discorrido a respeito da ausência de motivação da decisão administrativa, notadamente da comissão de heteroidentificação.
Primeiramente, cumpre consignar que a contradição que autoriza o provimento dos embargos de declaração é a eventualmente verificada entre os próprios termos do julgado, e não a defendida pela parte embargante, entre o entendimento adotado pela decisão embargada e o fundamento adotado pelo Juízo a quo considerado aplicável à lide acerca do tema.
De fato, a despeito do acórdão impugnado manifestar expressamente que não existe “ilegalidade no procedimento de aferição da idoneidade da autodeclaração do candidato à vaga destinada a ações afirmativas previstas na Lei n. 12.711/2012, como é o caso dos autos, por Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, obrigatoriamente, o critério fenotípico para confirmar ou não o atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa, sendo certo que não cabe ao Judiciário substituir-se à referida Comissão na aferição de tais requisitos”, restou omisso no concerne à alegação de que a decisão da comissão não teria sido motivada, cumprindo, portanto, sanar a mencionada omissão.
Com efeito, embora a comissão tenha apresentado fundamentação simplificada indicando que “a candidata não possui o conjunto fenotípico previsto na Lei 12.711/2012. Diante disso, essa comissão não a considera apta a Lei de Cotas raciais”, foi feita a devida avaliação ao considerar que a candidata possui os traços físicos típicos de uma pessoa parda ().
Observe-se que, embora sucintas, as decisões administrativas que consideraram a candidata inapta no procedimento de heteroidentificação levaram em consideração exclusivamente o critério fenotípico da candidata, como previsto no Edital, sendo evidente que a inaptidão decorre de uma conclusão da comissão pela inconsistência da autodeclaração com os aspectos fenotípicos do candidato, a critério da própria comissão, afigurando-se desnecessária fundamentação específica para tanto, se apenas a este critério a comissão se pode validamente ater.
Dessa forma, não restou configurada qualquer mácula ao dever de motivação das decisões administrativas, tampouco ao princípio do contraditório e ampla defesa, sendo oportunizada à candidata a apresentação de defesa e recurso administrativo.
Por fim, no que tange à alegação do embargante MPF de que o acórdão é genérico e que deixou de enfrentar questões deduzidas pela autora, cumpre observar que o acórdão tratou com a clareza necessária a controvérsia posta nos autos, analisando a legislação aplicável e enfrentando as peculiaridades do caso concreto, estando o entendimento adotado devidamente abordado no voto condutor, e o resultado do julgado em conformidade com seus fundamentos, não havendo que se falar no apontado vício.
Insta consignar que é desnecessário o pronunciamento sobre todos os argumentos e dispositivos constitucionais e legais ventilados pela parte, e bem assim, sobre os julgados favoráveis ao entendimento sustentado, já que inexiste omissão quando há decisão fundamentada sobre as questões pertinentes à resolução da controvérsia, “embora sem adentrar expressamente na análise de dispositivos de lei invocados pelo recorrente, notadamente porque o julgador não está adstrito a decidir com base em teses jurídicas predeterminadas pela parte, bastando que fundamente suas conclusões como entender de Direito” (REsp 1042208/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26.08.2008, DJe 11.09.2008).
Registre-se, ainda, que a adoção de determinado entendimento sobre uma matéria específica implica, por consequência lógica, na exclusão de outros entendimentos conflitantes sobre o mesmo tema, ainda que não expressamente mencionados, não restando configurada qualquer omissão em tais situações.
Logo, pelo que se depreende das alegações recursais, os alegados vícios encobrem verdadeiro inconformismo da parte embargante em relação ao mérito do acórdão recorrido, pretendendo que outro julgamento seja prolatado, em substituição ao primeiro, o que, à evidência, atenta contra a própria finalidade dos declaratórios.
Quanto ao prequestionamento, este se afigura desnecessário quando o embargante alega vício quanto a dispositivos legais ou constitucionais cujas matérias foram enfrentadas pelo acórdão embargado ou não o foram por não terem sido alegadas ou, ainda, por impertinentes para embasar a lide, como ocorre no caso dos autos.
De todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos aclaratórios opostos por B. R. M. para sanar a omissão apontada sem, contudo, alterar o resultado do julgamento proferido ao evento 19 e negar provimento aos aclaratórios opostos pelo MPF.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001808423v20 e do código CRC 39400f84.
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Data e Hora: 14/6/2024, às 10:43:19