Apelação Cível Nº 5017893-14.2023.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposto por PORTO SUDESTE DO BRASIL S.A. E OUTRO, em face da em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado no mandado de segurança nº 5017893-14.2023.4.02.5110, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São João de Meriti - Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Esclarecem que se trata de mandado de segurança com intuito de assegurar o direito líquido e certo de recolherem as contribuições ao PIS e à Cofins sobre suas receitas financeiras às alíquotas combinadas de 2,33%, estabelecidas pelo Decreto n.º 11.322/2022.
Pretendem que seja afastada, até o dia 02.04.2023, a aplicação do Decreto n.º 11.374/2023, em observância à regra da anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da Constituição.
Alegam que o pronunciamento provisório do e. STF a respeito do assunto, não se presta a fundamentar a denegação da ordem pleiteada pelas apelantes, muito menos vincula o entendimento dos julgadores, uma vez que a matéria, objeto da ADC n.º 84, ainda não foi decidida de forma definitiva, ou seja, ainda é perfeitamente possível que exista a reversão do entendimento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito da tese defendida pelos contribuintes.
Relatam que o Decreto n.º 11.322/2022 foi publicado em 30 de dezembro de 2022 e seus efeitos produzidos, inclusive, a partir de 1º de janeiro de 2023, para reduzir as alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre as receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, de 0,65% para 0,33% e de 4% para 2%, respectivamente. Informam que, um dia após a plena vigência do Decreto n.º 11.322/2022, foi publicado o Decreto n.º 11.374, de 02 de janeiro de 2023, revogando a referida norma redutora e repristinando os efeitos do Decreto n.º 8.426/2015, para que as alíquotas das contribuições retornassem aos patamares de 0,65% e 4%, com efeitos imediatamente da data de publicação da norma.
Concluem que, não restam dúvidas de que, a despeito do exíguo período de vigência do Decreto n.º 11.322/2022, os seus efeitos para a redução das alíquotas das Contribuições em questão vigeram plenamente no dia 1º de janeiro de 2023, até serem revogados no dia 02 de janeiro de 2023, quando da publicação do Decreto n.º 11.374/2023.
Argumentam que o aumento da carga tributária do PIS e da Cofins somente poderá ser implementado após 90 (noventa) dias da entrada em vigor da nova regra de tributação, independentemente de quanto tempo tenha produzido efeitos a regra pretérita de tributação ou se vigente em dia útil ou não. Salientam que, se a Constituição não excepcionou a regra da anterioridade às situações em que a nova sistemática de tributação tenha produzido efeitos por “pouco tempo” ou em dias úteis, não cabe ao intérprete fazê-lo.
Sustentam que oO restabelecimento das alíquotas do PIS e da Cofins para os patamares do Decreto n.º 8.426/2015 resulta na majoração dos tributos em 2,32% e, logo, tal situação enseja a aplicação do art. 195, § 6º, da Constituição, que determina que tais modificações produzem efeitos apenas após transcorrido o prazo de noventa dias, em atenção aos princípios da segurança jurídica, em suas expressões concretas da não surpresa, consubstanciadas na regra da anterioridade nonagesimal.
Requerem seja o presente recurso julgado procedente para reconhecer o direito líquido e certo das Apelantes de que seja afastada a aplicação do Decreto n.º 11.374/2023 até o dia 02.04.2023, em observância à regra da anterioridade nonagesimal, de modo que lhes seja garantido direito à apuração das Contribuições ao PIS e à Cofins com base nas alíquotas de 2,33% estabelecidas pelo Decreto n.º 11.322/2022.
Contrarrazões apresentada no Evento nº.51, pugnando pela denegação do mandado de segurança, mantendo a sentença proferida.
Manifestação do Ministério Público no Evento nº.6 pela ausência de interesse público na controvérsia que justifique intervenção.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
De plano, observa-se que a apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.
A controvérsia estabelecida no presente mandado de segurança cinge-se em verificar se o Decreto nº 11.374/2023 violou o princípio da anterioridade nonagesimal.
O Decreto n. 11.322/22, publicado em 30.12.2022, com previsão para a produção de efeitos a partir de 01.01.2023, alterou a redação do art. 1º do Decreto n.º 8.426/15, reduzindo as alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa, nos seguintes termos:
Art. 1º Ficam estabelecidas em 0,33% (trinta e três centésimos por cento) e 2% (dois por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (Redação dada pelo Decreto nº 11.322, de 2022).
Ocorre que sobreveio o Decreto n. 11.374, de 1º.01.2023, publicado em 02.01.2023, com efeito imediatos, revogando o Decreto n. 11.322/2022 e restabelecendo a redação original do art. 1º do Decreto n. 8.426/2015, verbis:
Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (Repristinado pelo Decreto nº 11.374, de 2023).
Assim, o Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022, utilizou-se da repristinação para fazer o retorno de vigência do Decreto 8.426/2015 e, consequentemente, restabeleceu as alíquotas tributárias do PIS/PASEP (de 0,33% para 0,65%) e da Cofins (de 2% para 4%).
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao ser instado a se manifestar sobre a constitucionalidade dos arts. 1º, II; 3º, I; e 4º do Decreto n. 11.374/2023, em 08.03.2023, deferiu medida cautelar, referendada pelo Plenário, no bojo da ADC 84 MC-REF/DF, em 09.05.2023, “para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente.”
Confira-se a ementa do julgado:
REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, II; 3º, I; E 4º DO DECRETO 11.374/2023. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS AO REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. FATO GERADOR CORRESPONDENTE AO FATURAMENTO MENSAL. AUSÊNCIA DE DIREITO DO CONTRIBUINTE DE SUBMETER-SE A REGIME FISCAL QUE NUNCA ENTROU EM VIGÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA E REFERENDADA PELO PLENÁRIO.
1. Os arts. 1º, II; 3º, I; e 4º do Decreto 11.374, de 1º de janeiro de 2023, repristinam dispositivos do Decreto 8.426/2015, anteriormente à alteração pretendida pelo Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022, que reduziu pela metade as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa de tais contribuições.
2. Presente o requisito da controvérsia judicial relevante em razão da existência de decisões proferidas pela Justiça Federal que tanto afastam como aplicam as alíquotas previstas no Decreto 11.374/2023. 3. Relativamente à plausibilidade jurídica do pedido, verifica-se que o Decreto 11.374/2023 não instituiu, restabeleceu ou majorou tributo, de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal. Por esse motivo, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, uma vez que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%.
4. As contribuições ao PIS e Cofins têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim, no exíguo prazo do Decreto 11.322/2022, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se a regime fiscal que jamais entrou em vigência.
5. O requisito do perigo da demora resta evidenciado em razão da constatação da controvérsia constitucional relevante e da existência de decisões judiciais conflitantes acerca do tema.
6. Pedido acolhido, ad referendum do Plenário do STF, para suspender, até o exame de mérito desta ação, a eficácia das decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente.
7. Medida cautelar referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
(STF, Tribunal Pleno, ADC 84 DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento 09.05.2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023).
No referido julgado, o Relator firmou a compreensão de que foram repristinadas as alíquotas até então vigente nos termos do Decreto 8.426/2015, sem que houvesse majoração de tributo apta a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal.
Extrai-se da leitura do inteiro teor do julgado os seguintes esclarecimentos:
1) no caso dos autos o Decreto 8.426/2015 previa as alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente, para PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras. Em 30/12/2022, foi publicado o Decreto 11.322 que reduziu pela metade as referidas alíquotas (0,33% e 2%), com efeitos a partir de 1º/1/2023;
2) no primeiro dia do ano de 2023, o Presidente da República publicou o Decreto 11.374, com vigência imediata, revogando o supracitado Decreto 11.322/2022 e repristinando o Decreto 8.426/2015, ou seja, mantendo os índices que vinham sendo pagos pelo contribuinte desde 2015 (0,65% e 4%);
3) o Decreto 11.374/2023 não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo e, por isso, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, na medida em que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. Destarte, não há falar em quebra da previsibilidade ou que o contribuinte foi pego desprevenido;
4) não se trata, no caso sub judice, de restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, mas tão somente manutenção do índice que já vinha sendo pago pelo contribuinte;
5) no presente caso, as contribuições ao PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, com incidência não cumulativa, têm como fato gerador o faturamento mensal, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Desse modo, a lei aplicável será aquela vigente à data da ocorrência do fato gerador, ou seja, o art. 1º do Decreto 8.426/2015, repristinado pelo Decreto 11.374/2023;
6) no seu exíguo prazo no ordenamento jurídico, o Decreto 11.322/2022 não foi aplicado ao caso concreto, pois não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira – isto é, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se ao regime fiscal que jamais entrou em vigência;
7) não houve aumento ou restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, de modo a afastar a anterioridade nonagesimal.
Diante desse cenário, tem-se que o Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022 (que previu regime fiscal que sequer chegou a produzir efeitos), repristinou as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, hipótese que não se equipara a instituição ou aumento de tributo, não havendo se falar em ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, como alega a impetrante/recorrente.
Sendo assim, deve ser mantida a sentença que denegou a ordem pleiteada no mandado de segurança.
Consigno, por fim, que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001866832v2 e do código CRC 87288075.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 10/6/2024, às 15:51:0