Documento:20001565237

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5029561-43.2022.4.02.5101/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por K. E. C. S. contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Niterói/SJRJ (evento 561, SENT1), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para:

a) condenar o réu K. E. C. S. pela prática dos crimes tipificados no art. 157, § 2º, II e V, no art. 261, § 2º-A, I, e no art. 351, § 1º (tentado), na forma do art. 70, todos do Código Penal, à pena de 12 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa de 256 dias-multa, ao valor unitário de 1/30 do maior salário mínimo vigente em 19/09/2021;

b) absolver o réu K. E. C. S. das acusações quanto aos crimes descritos no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 e no art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/2013, com fundamento no art. 386, III e VII, ambos do CPP, respectivamente;

c) absolver os réus C. V. L. D. S., M. G. D. M. R. e M. D. O. N. das acusações relativas aos crimes previstos no art. 157, § 2º, II e V, no art. 261, § 2º-A, I, e no art. 351, § 1º (tentado), todos do Código Penal, e no art. 2º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 12.850/2013, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e da acusação da prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, com fundamento no art. 386, III, do CPP.

Em síntese, descreveu a denúncia (evento 86) que, na tarde de 19/09/2021, K. E. C. S. e MARCOS ANTONIO DA SILVA, a bordo do helicóptero Esquilo, prefixo PR-KLI, logo após a decolagem no Município de Angra dos Reis com destino ao Município do Rio de Janeiro, na altura do Bairro de Bangu, e, supostamente, cumprindo ordens de liderança da organização criminosa autodenominada "Comando Vermelho", teriam constrangido o piloto Adonis Lopes de Oliveira, mediante violência, grave ameaça, com emprego de uso de fuzis e pistolas, a alterar a rota traçada para o voo para aterrissar a aeronave no pátio do estabelecimento prisional Vicente Piragibe, no Complexo de Gericinó, onde se encontravam custodiados os corréus C. V. L. D. S. (vulgo "CABEÇA DO SABÃO"), M. D. O. N. (vulgo "MAX CABEÇÃO"), e M. G. D. M. R. (vulgo "MARCINHO DO TURANO"), com a finalidade de resgatá-los.

KHAWAN e MARCOS ANTONIO teriam sido auxiliados por GERLAN DIAS DA SILVA, o qual, se identificando como "Gabriel Rodrigues", foi o responsável pelo pagamento da quantia de R$ 14.450,00 referentes ao fretamento da aeronave utilizada na tentativa de resgate dos presos, de propriedade da empresa HELI-RIO TÁXI AÉREO LTDA., contratada pelos criminosos para a prestação de serviço de transporte aéreo de ida e volta entre Angra dos Reis e Rio de Janeiro, ocultando a verdadeira intenção do grupo.

Constou ainda que o piloto tentou dissuadir KHAWAN e MARCOS ANTONIO e, ao avistar o 14º Batalhão de Polícia Militar, em Bangu, conduziu o helicóptero para aquela direção na tentativa de pouso no local, quando a vítima teria sofrido um golpe de constrição no pescoço e teriam sido tomados os controles da aeronave, que ficou desgovernada até que o piloto conseguisse estabilizá-la, tendo seguido para transportar KHAWAN e MARCOS ANTÔNIO, por ordem destes, até o Morro do Castro, em Niterói/RJ, uma vez descartada a hipótese de realizar o desembarque no Complexo da Penha, como chegou a ser cogitado por eles.

Além disso, a denúncia narrou que "[...]Durante período não suficientemente identificado, iniciado alguns meses antes de 19/09/2021, os denunciados, livre e conscientemente, mediante prévio ajuste, associaram-se de modo estável e permanente, para o fim de praticar reiteradamente uma série de crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, de forma a distribuir cocaína, maconha e outras drogas em diversas localidades do Estado do Rio de Janeiro". E ressaltou que " em perfeita comunhão de ações e desígnios entre si, cada um exercendo as tarefas que lhe couberam na empreitada criminosa, associaram-se aos demais líderes do 'Comando Vermelho', de modo a consolidar o poder de fato, incrementar as atividades do grupo criminoso e facilitar o comércio de entorpecentes. O resgate de presos contribuiria sobremaneira para a expansão dos negócios ilícitos da facção criminosa, servindo para o alargamento de suas atividades delitivas".

Em 30/05/2022, a denúncia foi recebida (evento 96, DEC1) e o feito foi desmembrado em relação a GERLAN DIAS DA SILVA e MARCOS ANTÔNIO DA SILVA, eis que se encontravam soltos e sem paradeiro certo, ao contrário dos demais réus, que já estavam presos.

Em 15/06/2022, o Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro suscitou conflito negativo de competência com o MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Niterói, e, sucessivamente, com o MM. Juízo da 1ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (evento 179, DESPADEC1).

A Eg. 2º Turma Especializada deste Tribunal fixou a competência do Juízo da 2ª Vara Federal de Niterói/RJ (evento 22, ACOR1).

Concluída a instrução, sobreveio a sentença ora impugnada tanto pela acusação quanto pela defesa.

Em suas razões recursais (evento 584, RAZAPELA1), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sustentou a condenação de K. E. C. S. também pela prática dos crimes previstos no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, no art. 351, § 2º, do CP, e no art. 2º, §§2º e 3º, da Lei nº 12.850/2013, na forma do artigo 29, todos do Código Penal; e também a condenação dos réus C. V. L. D. S., M. D. O. N. e M. G. D. M. R. nas penas dos crimes previstos no art. 157, § 2º, II e V, no art. 261,§ 2º-A, I, no art. 351, § 1º (tentado), todos do Código Penal, no art. 2º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 12.850/2013 e no art. 16 da Lei nº 10.826/2003.

Foram oferecidas contrarrazões por MAX, KHAWAN, MARCIO e CARLOS VINICIUS (evento 590, CONTRAZAP1, evento 591, CONTRAZAP1, evento 592, CONTRAZAP1 e evento 602, CONTRAZ1).

Já o apelante KHAWAN, em suas razões recursais (evento 18, RAZAPELA1), arguiu, preliminarmente, a nulidade do processo, sob alegação, em resumo: (i) da ilicitude das provas, uma vez que as investigações foram iniciadas pela DRACO, ao argumento de que a autoridade da Polícia Civil tinha conhecimento de que os fatos apurados haviam sido praticados a bordo de aeronave, atraindo a competência da Justiça Federal; (ii) a denúncia se baseou única e exclusivamente em um depoimento extraído mediante tortura e coação; (iii) houve violação ao art. 212 do CPP, eis que o magistrado sentenciante iniciou a inquirição da vítima, invertendo a colheita da prova, quando lhe caberia apenas complementar a instrução.

Alegou, ainda, que não restou configurado o crime de roubo, senão que se trata de constrangimento ilegal, uma vez que não ficou comprovada a intenção do agente em obter para si ou para outrem a res furtiva, inexistindo o tipo legal do "roubo de uso". Argumentou que, de todo modo, estaria amparado pelo arrependimento eficaz, na forma do art. 15 do CP.

Quanto ao mérito, o apelante negou a existência de vínculo com qualquer organização criminosa, assim como a autoria dos crimes imputados, e sustentou não haver provas nos autos capazes de ensejar sua condenação, não tendo a acusação se desincumbido de demonstrar o dolo das condutas que lhe foram atribuídas.

Subsidiariamente, pleiteou a redução da pena-base e a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d" do Código Penal, haja vista sua confissão espontânea. Por fim, requereu o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, por não estarem presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Contrarrazões oferecidas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 21, CONTRAZ1), em que refutou as alegações defensivas, ressaltando que eventuais nulidades decorrentes do inquérito policial não maculam a ação penal, além de não ter havido impugnação oportuna quanto à suposta inobservância do disposto no art. 212 do CPP, tampouco haveria provas de que o apelante, voluntariamente, tenha impedido a produção do resultado criminoso.

De outro giro, sustentou que a pena foi corretamente fixada, não cabendo a aplicação da atenuante pretendida já que não houve confissão em juízo e a versão dada em sede policial não foi utilizada como fundamento para a condenação. Aduziu, ainda, que deve ser mantida a prisão cautelar.

Parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, na condição de custos iuris (evento 24, PARECER1), opinando pelo provimento integral do recurso ministerial e pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta revisão, nos termos do art. 45, IV do regimento interno deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001565237v49 e do código CRC eb01cd1c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 27/3/2024, às 17:29:47

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5029561-43.2022.4.02.5101/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

Conforme já relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por K. E. C. S. contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Niterói/SJRJ (evento 561, SENT1), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para:

De acordo com a denúncia (evento 86), na tarde de 19/09/2021, K. E. C. S. e MARCOS ANTONIO DA SILVA, a bordo do helicóptero Esquilo, prefixo PR-KLI, logo após a decolagem no Município de Angra dos Reis com destino ao Município do Rio de Janeiro, na altura do Bairro de Bangu, e, supostamente cumprindo ordens de liderança da organização criminosa autodenominada "Comando Vermelho", teriam constrangido o piloto Adonis Lopes de Oliveira, mediante violência, grave ameaça, com emprego de uso de fuzis e pistolas, a alterar a rota traçada para o voo para aterrissar a aeronave no pátio do estabelecimento prisional Vicente Piragibe, no Complexo de Gericinó, onde se encontravam custodiados os corréus C. V. L. D. S. (vulgo "CABEÇA DO SABÃO"), M. D. O. N. (vulgo "MAX CABEÇÃO"), e M. G. D. M. R. (vulgo "MARCINHO DO TURANO"), com a finalidade de resgatá-los.

DA APELAÇÃO DO RÉU KHAWAN

Em seu recurso (evento 18, RAZAPELA1), o réu K. E. C. S. arguiu, preliminarmente, a nulidade do processo, sob alegação, em resumo: (i) da ilicitude das provas, uma vez que as investigações foram iniciadas pela DRACO, ao argumento de que a autoridade da Polícia Civil tinha conhecimento de que os fatos apurados haviam sido praticados a bordo de aeronave, atraindo a competência da Justiça Federal; (ii) a denúncia se baseou única e exclusivamente em um depoimento extraído mediante tortura e coação; (iii) houve violação ao art. 212 do CPP, eis que o magistrado sentenciante iniciou a inquirição da vítima, invertendo a colheita da prova, quando lhe caberia apenas complementar a instrução.

Dito isso, passa-se ao exame das preliminares suscitadas no recurso.

Inicialmente, cumpre afastar as teses de nulidade do processo e de ilicitude das provas apenas em razão do fato de que as investigações iniciaram perante a Justiça Estadual, uma vez que os fatos apurados haviam sido praticados a bordo de aeronave, atraindo a competência da Justiça Federal.

Com efeito, a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido da ausência de nulidade quando a investigação tem início perante uma autoridade policial, com a consequente redistribuição do feito a outro órgão jurisdicional em razão da incompetência (STJ - HC: 772142 PE 2022/0297261-8, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2023).

Ademais, no caso em apreço, ante a complexidade dos fatos apurados e a dúvida inicial sobre o juízo competente – tanto que houve sucessivas decisões de declínio, bem como foi suscitado o conflito de competência que foi dirimido por este eg. Tribunal –, é perfeitamente aplicável a teoria do juízo aparente, com o aproveitamento dos atos decisórios de autoridade judicial incompetente.

Portanto, o fato de ter sido fixada, posteriormente, a competência da Justiça Federal não invalida a prova colhida na fase policial, quando sequer havia certeza acerca da competência.

Em hipóteses semelhantes, a mesma Corte Superior já decidiu expressamente pelo aproveitamento do acervo probatório produzido no inquérito e na ação penal, o que corresponde à ratificação das decisões que lhe deram suporte. Confira-se o seguinte julgado:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO ANTISSEPSIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INICIAL ACUSATÓRIA. ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS POR AUTORIDADE POLICIAL ESTADUAL. DENÚNCIA OFERECIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA TEORIA DO JUÍZO APARENTE. PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Busca-se no presente recurso em habeas corpus o reconhecimento da nulidade da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal ao fundamento de que estaria "lastreada de elementos tomados por autoridade incompetente". O Juízo de Primeiro Grau afastou a alegação de nulidade da inicial acusatória com esteio na Teoria do Juízo Aparente bem como ao fundamento de ausência de contaminação da ação penal com supostos vícios ocorridos durante a investigação criminal. Tais fundamentos foram reputados idôneos pelo Tribunal a quo. 2. Nesta Corte Superior de Justiça é pacífica a aplicabilidade da Teoria do Juízo Aparente para ratificar medidas cautelares no curso do inquérito policial quando autorizadas por Juízo aparentemente competente. No caso dos autos, sequer se faz menção a atos praticados por autoridade judicial incompetente em razão da matéria, mas tão somente se imputa nula a denúncia fundada em elementos informativos colhidos pela investigação de policiais civis estaduais anteriormente à identificação de verbas federais, que levou o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Nesse contexto, atos meramente investigatórios praticados pela polícia civil estadual antes do reconhecimento do interesse da União podem ser aproveitados. Uma vez admitida a Teoria do Juízo Aparente para o aproveitamento de atos decisórios emanados por autoridade judicial que à época era tida por competente, com maior razão podem ser ratificados atos meramente investigatórios praticados no curso de inquérito. 3. Ademais, considerada a natureza jurídica do inquérito policial de procedimento investigatório inquisitivo, não se identifica violação à ampla defesa, porquanto eventuais máculas porventura existentes no inquérito não se comunicam para a ação penal, na qual será exercido o contraditório perante a autoridade judicial competente, conforme preceitua o devido processo legal. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC n. 122.565/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020) - g.n.

A rigor, na esfera da investigação, não há falar em incompetência, mas eventual discussão acerca da atribuição funcional entre as polícias federal e estadual no tocante à condução do inquérito, o que não tem o condão de viciar o processo penal deste decorrente, sobretudo por se tratar de peça de natureza informativa e não obrigatória à instauração regular do processo.

A propósito:

HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Impróprio é ter a possibilidade de o ato ser atacado mediante recurso extraordinário como a revelar inadequada a impetração. INQUÉRITO POLICIAL – IRREGULARIDADES – PROCESSO-CRIME – NULIDADE – AUSÊNCIA. O inquérito policial constitui procedimento administrativo, de caráter informativo, cuja finalidade consiste em subsidiar eventual denúncia a ser apresentada pelo Ministério Público, razão pela qual irregularidades ocorridas não implicam, de regra, nulidade de processo-crime. ( HC 169348, rel Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, publ. 16/07/2020) - g.n.

Além disso, a atribuição de polícia judiciária às polícias civil e federal não torna nula a colheita de elementos informativos por outras fontes, admitindo-se a atuação conjunta ou por meio de cooperação, conforme previsto no art. 3.°, VIII, da Lei n. 12.850/2013, na busca de dados de interesse da investigação.

Sobre o tópico, o Juízo de origem assim se pronunciou, com muita propriedade, na sentença (evento 561, SENT1):

"No inquérito policial, a competência é estabelecida considerando os elementos colhidos até a instauração do procedimento investigatório. Em alguns casos, a existência de poucos elementos concretos, em um primeiro momento, pode impedir qualquer certeza a respeito da competência futura para a ação penal. Por outro lado, muitas vezes, a complexidade do caso também pode gerar dúvidas a respeito de qual órgão de polícia judiciária possui a atribuição de investigar. É o que ocorre no caso concreto. A dúvida persistiu inclusive na ação penal, havendo sucessivos declínios de competência. Entender pela nulidade das provas produzidas por uma ou outra Polícia impossibilitaria investigações que poderiam, pela complexidade, ter uma competência para a ação penal não muito clara, sobretudo no começo das investigações. A conclusão, assim, é de que a mudança de atuação de uma Polícia por outra ou mesmo a atuação conjunta de ambas (Polícia Civil e Polícia Federal) não traz nenhuma nulidade para a prova produzida. Ambos os órgãos exercem a função de polícia judiciária, não havendo que se falar propriamente de "competências", mas de atribuições.

Além disso, o inquérito policial é processo administrativo antecedente que não contamina a ação penal, sendo até mesmo dispensável ao oferecimento da denúncia. Em diversos julgados, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal afirmaram que "eventuais vícios existentes no inquérito policial, peça meramente informativa, não contaminam a ação penal" (STF, 2ª Turma, HC173.814 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, j. 17/08/2021; STJ, 6ª Turma, RHC n.129.365, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29/3/2022).

Sendo assim, não há nulidade nas provas produzidas no inquérito policial inicialmente instaurado na Polícia Civil." (g.n.)

Quanto ao depoimento prestado pelo apelante KHAWAN à DRACO (Delegacia de Repressão ao Crime Organizado), não há elementos nos autos suficientes para corroborar a alegação de que teria sido obtido por meio ilícito.

Em que pese a afirmação do réu de que não prestou essas declarações e que não é sua a assinatura constante do termo de depoimento, como bem salientou o Juízo sentenciante, a falsidade da assinatura só poderia ser confirmada por perícia, que não foi requerida no momento oportuno.

Por outro lado, o fato de não estar presente ao ato o advogado previamente constituído, por si só, não acarreta a nulidade. Conforme a jurisprudência assente, a presença de advogado no interrogatório extrajudicial constitui uma faculdade e não condição para a regularidade do ato, considerando que não há contraditório e ampla defesa na fase de inquérito.

É de se estranhar que somente tenha sido apresentada no momento do interrogatório do réu a versão de que teria prestado tais declarações por ter sido submetido à tortura e coação, sem que a defesa tivesse requerido, na primeira oportunidade, a realização de corpo de delito para comprová-la.

De todo modo, as declarações prestadas pelo réu nessas supostas condições não foram levadas em consideração pelo Juízo sentenciante para fundamentar o decreto condenatório, o que afasta a alegada nulidade por ausência de prejuízo.

Também não socorre ao apelante a preliminar de nulidade das provas produzidas em audiência de instrução e julgamento por violação ao art. 212 do CPP, que, como se sabe, aboliu o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas.

A defesa questiona que o Juiz tenha iniciado por formular perguntas diretamente a Adonis Lopes, ao ser ouvido, em primeiro lugar, na condição da vítima/ofendido, que, pela sistemática do Código de Processo Penal, não se confunde com a de testemunha.

Na ocasião, o Magistrado esclareceu às partes que o ofendido prestaria suas declarações inicialmente e, na sequência, tanto a acusação quanto a defesa poderiam lhe fazer perguntas (evento 517, VÍDEO1, a partir de 06min).

Ainda que se considerasse aplicável ao ofendido a regra do art. 212 do CPP, sua inobservância, em tese, acarretaria eventual nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do efetivo prejuízo para a defesa, consoante o princípio "pas de nullité sans grief", adotado pelo Código de Processo Penal (art. 563).

Nessa linha, vale conferir o seguinte julgado:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL E DO IMPULSO OFICIAL. NULIDADES RELATIVAS. NÃO ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). 2. As modificações introduzidas pela Lei n.º 11.690/08, ao art. 212 do Código de Processo Penal, não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial), o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório. 3. Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo, o que não ocorreu, uma vez que, presente em audiência, o causídico não suscitou o vício no decorrer das oitivas, tampouco nas alegações finais, não logrando demonstrar qual o prejuízo causado ao réu. 4. Recurso especial provido para excluir a nulidade reconhecida pelo Tribunal a quo e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos a fim de que se prossiga no julgamento do mérito do apelo." (STJ - REsp: 1348978 SC 2012/0219075-0, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Data de Julgamento: 17/12/2015, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2016) - g.n.

No caso em apreço, ressalte-se que a audiência seguiu sem que houvesse qualquer impugnação em razão de suposta violação do art. 212 do CPP. Outrossim, o Juiz conduziu o ato de modo imparcial, sem efetuar questionamentos tendenciosos, oportunizando à defesa a formulação de perguntas e esclarecimentos.

Em razões recursais, a defesa sequer aponta prejuízo efetivo em decorrência do procedimento adotado, que, ademais, não restou demonstrado.

Sobre o ponto, peço vênia para transcrever o seguinte trecho da sentença (evento 561, SENT1):

"O entendimento deste magistrado quanto à questão é simples. O ofendido não possui o mesmo tratamento de uma testemunha, não sendo aplicável o art. 212 do CPP, mas tão somente o art. 201 do mesmo diploma legal. Não há, assim, "depoimento", mas "declarações". Esta conclusão ocorre não apenas por uma questão literal e topográfica (afinal, o art. 212 pertence ao Capítulo VI do Título VII do Código de Processo Penal que trata "das testemunhas"), mas também porque a forma de tratamento da vítima em uma audiência deve ser rodeado de precauções, tal como ocorre no interrogatório do réu. E como diz a máxima, onde há a mesma razão, há o mesmo direito.

O magistrado que preside a audiência deve garantir que as vítimas sejam tratadas de forma adequada, sem qualquer tipo de coação ou qualquer forma de desumanização. Sobre o ponto é relevante lembrar que a Lei nº 14.245/2021 acrescentou recentemente o art. 400-A ao Código de Processo Penal e ressaltou que "todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo". Assim sendo, o legislador, preocupando com o tratamento a ser dado à vítima, estabeleceu um maior cuidado com sua oitiva, que deve ser cercada de restrições. Foi seguindo essa linha que entendi que as declarações do ofendido deveriam ser esclarecidas em primeiro lugar pelo magistrado que preside a audiência para apenas em um momento posterior dar a palavra à acusação e, após, às defesas.

Além disso, como já apontado acima, este magistrado antes mesmo de realizar qualquer pergunta à vítima, indicou a todos o procedimento que seria adotado. Não houve, no entanto, qualquer alegação de nulidade ou de prejuízo pelos presentes. Mais do que isso, mesmo após a oitiva de todas as testemunhas e de to dosos réus nenhuma defesa alegou nulidade ou prejuízo. Aplicável por analogia, assim, a jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido deque, ainda que seja reconhecida a nulidade da inversão da ordem do interrogatório (caso mais grave, uma vez que o interrogatório realizado antes das testemunhas priva o réu do acesso à informação, enfraquecendo sua ampla defesa), essa nulidade, por ser relativa, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (STJ, 3ª Seção, RvCr 5.563, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/05/2021).

Sendo assim, não há nulidade nas declarações do ofendido tomadas em audiência."

Portanto, não se vislumbra qualquer prejuízo em razão do procedimento adotado, razão pela qual resta também afastada a preliminar de nulidade por violação ao art. 212 do CPP.

Prossegue-se na análise do mérito propriamente.

Ao contrário da tese defensiva, a sentença encontra-se devidamente fundamentada e embasada no caderno probatório, a demonstrar a perfeita adequação típica das condutas do apelante aos delitos previstos no art. 157, § 2º, II e V, no art. 261, § 2º-A, I, e no art. 351, § 1º, este último em sua modalidade tentada, cujos tipos penais se encontram assim descritos:

Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...)

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; (...)

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;(Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo

Art. 261 - Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

§ 1º - Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de dois a seis anos.

No tocante ao roubo, trata-se de crime complexo, posto que atenta não apenas contra o patrimônio, mas também contra o direito de liberdade ou a integridade física do sujeito passivo, mediante emprego de grave ameaça ou violência contra a pessoa, como no caso do uso de armas de fogo.

Muito já se discutiu sobre o momento consumativo do delito de roubo, prevalecendo atualmente o entendimento na jurisprudência segundo o qual a consumação ocorre com a efetiva subtração do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, pouco importando se alcançada a posse mansa e pacífica da res furtiva pelo agente, nem mesmo a saída do bem da esfera de vigilância da vítima.

A consolidação desse entendimento adveio com o julgamento do RE 1.499.050/RJ (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 09/11/2015), em sede de recurso representativo de controvérsia (Tema repetitivo 916), firmando-se a tese que veio a ser sintetizada no enunciado da Súmula 582 do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.

Na esteira, há farta jurisprudência, a exemplo dos seguintes julgados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES. NÃO UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. TENTATIVA. ITER CRIMINIS AMPLAMENTE PERCORRIDO. REDUÇÃO PROPORCIONAL. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. INOCORRÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. AGRAVO DESPROVIDO (...) 4. Isso porque o crime de roubo foi praticado pelo apelante e sua comparsa, com a utilização de arma de fogo, surpreendendo as vítimas no interior de um estabelecimento comercial. Pelo mero fato de uma das vítimas demorar a entregar a bolsa, o paciente deflagrou duas munições em direção à vítima, não a atingindo por falha da arma. Tais circunstâncias concretas denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes dos crimes de roubo. 5. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 6. Quanto ao momento consumativo do crime de roubo, nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. (...) 12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 609.131/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021) - g.n.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO. NECESSIDADE DE EFETIVA INVERSÃO DA POSSE. POSSE QUE SE INVERTEU. RECURSO DESPROVIDO. 1. Com relação à consumação dos delitos patrimoniais, esta Corte adotou a Teoria da Amotio ou Aprehensio, que se satisfaz com a "inversão da posse", não se preocupando se ela se fez mansa, pacífica e desvigiada, conforme enuncia o verbete 582/STJ. 2. No caso, o agravante teve a posse dos bens objeto da subtração, tanto que trancou as vítimas em um cômodo da casa, tendo sido posteriormente rendido por uma delas somente no momento em que tentava imprimir fuga. Portanto, o delito se consumou. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.326.478/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 27/4/2021) - g.n.

O sentido da expressão “inversão da posse”, de que se infere a adoção da teoria da apprehensio ou amotio, é a perda de disponibilidade pela vítima sobre a coisa, tendo em vista que a orientação da jurisprudência é clara no sentido de dispensar a posse pacífica ou desvigiada.

Na legislação civil, adotada por analogia, a posse pressupõe o exercício, de fato, de um ou de alguns dos atributos da propriedade, quais sejam, usar, gozar e dispor do bem.

Em outras palavras, a consumação do roubo ocorre no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para a do autor, ou seja, a subtração se opera no exato instante em que o possuidor perde o poder e o controle e disposição da coisa, ainda que por curto lapso temporal, de forma passageira.

Nessa perspectiva, ao contrário da tese defensiva, e a despeito da controvérsia doutrinária ainda existente em torno do tema, prevalece o entendimento de que o roubo de uso é crime, independentemente da efetiva intenção do agente, isto é, se consiste em subtrair a coisa para ficar ou apenas para usá-la momentaneamente, posto que o uso da coisa é um dos poderes inerentes à propriedade, da qual o agente se investe mediante violência ao real proprietário.

A respeito, decidiu o o eg. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO. DELITO COMPLEXO. OBJETOS JURÍDICOS. FIGURA DENOMINADA "ROUBO DE USO". CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O crime de roubo é um delito complexo que possui como objeto jurídico tanto o patrimônio como também a integridade física e a liberdade do indivíduo. O art. 157 do Código Penal exige para a caracterização do crime, que exista a subtração de coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa ou reduzindo à impossibilidade de resistência. 2. O ânimo de apossamento - elementar do crime de roubo - não implica, necessariamente, o aspecto de definitividade. Ora, apossar-se de algo é ato de tomar posse, dominar ou assenhorar-se do bem subtraído, que pode trazer o intento de ter o bem para si, entregar para outrem ou apenas utilizá-lo por determinado período, como no caso em tela. 3. O agente que, mediante grave ameaça ou violência, subtrai coisa alheia para usá-la, sem intenção de tê-la como própria, incide no tipo previsto no art. 157 do Código Penal. 4. Recurso provido para, afastando a atipicidade da conduta, cassar o acórdão recorrido e a sentença de primeiro grau, e determinar que nova decisão seja proferida em primeira instância.(STJ - REsp: 1323275 GO 2012/0046657-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 24/04/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2014 RSTJ vol. 234 p. 567) - g.n.

Na mesma linha, elucida Hugo Nigro Mazzilli:

"É o roubo de uso tão típico, tão antijurídico, tão culpável como qualquer outro roubo. Não importa a intenção de o agente subtrair para ficar ou subtrair para usar; em ambas há a criminosa subtração para si. O uso da coisa é um dos poderes inerentes à propriedade, da qual o agente se investe, cerceando indevidamente o direito patrimonial da vítima. a se admitir, para argumentar, que o roubo de uso não seria crime - a consumação de qualquer roubo deixaria de ocorrer no momento da subtração (v. ns. 12/14) para se protrair estranhamente até o momento em que pudesse provar que a intenção do agente era de ficar definitivamente com a coisa. Na prática, quantos roubos não se consumariam; horas, dias, meses ou anos depois, poderia vir o assaltante a dizer que ia devolver a coisa, que somente a queira usar. A efetiva apropriação do bem pelo agente, o efetivo uso do mesmo, no caso do roubo, sequer são relevantes: mesmo que o crime pudesse não estar exaurido, estaria consumado como se viu nos incisos 12/14 acima." ( http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/obsroubo.pdf)

No caso dos autos, de acordo com as declarações da vítima Adonis Lopes (evento 279, VÍDEO3), piloto do helicóptero em questão, Khawan e Marcos Antônio embarcaram na aeronave e o renderam assim que o helicóptero decolou, partindo de Angra dos Reis em direção ao Rio de Janeiro, munidos com pistolas e fuzis. Naquele momento, um deles indicou para onde lhe foi exigido que conduzisse a aeronave através de uma imagem no celular, dizendo "vamos para Bangu resgatar o colega".

O piloto Adonis relatou ainda que, durante o trajeto, tentou dissuadir os réus e, ao avistar o 14º Batalhão de Polícia Militar, em Bangu, conduziu o helicóptero para aquela direção na tentativa de pouso no local. Acrescentou que, no entanto, Khawan e Marcos Antônio perceberam sua intenção e reagiram, sendo que um deles o segurou e puxou o comando do helicóptero de sua mão, e o outro, que estava no banco de trás da aeronave, lhe aplicou uma "gravata" no pescoço, de modo que chegou a perder o controle da aeronave por alguns instantes, conseguindo, por fim, estabilizá-la e seguir para Niterói, sob comando dos réus.

O plano de resgate foi, afinal, frustrado.

Não obstante, a consumação do roubo mostrou-se evidente, já que, além de ter havido a tomada do comando da aeronave das mãos do piloto, fato é que o piloto perdeu o controle e disposição da aeronave, enquanto era mantido refém, o que basta para configurar a subtração do bem.

Em outras palavras, a aeronave saiu da esfera de disponibilidade do piloto, que se encontrava sob gravíssima e irresistível ameaça, tanto que foi obrigado a desviar da rota traçada para o destino do voo. Assim, resto configurara a prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II e V, do CP.

Isso se confirma pelo fato de que a aeronave efetuou sobrevoo próximo ao complexo penitenciário visado pelos corréus, que fizeram uso ostensivo de armas de fogo, evidenciando que o roubo do helicóptero efetivamente se deu com o fim de resgatar custodiados da unidade prisional.

Ademais, o vídeo disponível no link <https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2022/03/31/preso-responsavel-por-sequestro-de-helicoptero-no-rj.ghtml> demonstra o sobrevoo perigoso da aeronave, que, por algum tempo, ficou totalmente desgovernada.

De outro giro, o crime de fuga de pessoa presa tipificado no art. 351, §1º, do CP, somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do réu, razão pela qual foi condenado pela prática do delito na modalidade tentada.

Nesse contexto, verifica-se que a conduta do apelante restou provada, na medida em que foi colocado em prática o plano de contratar o helicóptero da empresa HELI RIO, sob o pretexto de utilizar o serviço de transporte aéreo, mas com a real intenção resgatar presos de dentro da unidade prisional.

No tocante à tese defensiva de que houve arrependimento eficaz, não há qualquer prova nos autos de que o apelante, voluntariamente, tenha desistido de prosseguir na execução do crime ou impediu que o resultado se produzisse, não restando caracterizada a hipótese prevista no art. 15 do CP.

Em contrapartida, conforme bem delineado pelo Juízo a quo, há diversas provas colhidas em sede policial e em juízo demonstrando que a atuação de KHAWAN foi determinante para a empreitada criminosa, tendo agido de forma consciente, livre e voluntária. A respeito, cita-se os seguintes elementos descritos na sentença condenatória:

1) Declarações do ofendido Adonis Lopes (evento 279, VÍDEO1 e evento 279, VÍDEO2). Segundo Adonis, Khawan era quem dava os comandos. Afirmou que, quando Khawan viu o helicóptero se aproximar do batalhão da polícia militar, teria ficado nervoso e puxado de forma agressiva o cíclico a ponto de a aeronave quase bater nas árvores e nos fios. Após a briga, disse que ouviu Khawan falar por telefone que não tinha dado certo o plano. Afirmou que reconheceu os dois passageiros na Delegacia, por foto, de forma induvidosa, e, depois, pelas câmeras de segurança da empresa de táxi aéreo.

2) Oitiva da testemunha Leandro Monçores, piloto que levou Khawan para Angra dos Reis (evento 279, VÍDEO29 e evento 279, VÍDEO30) e o reconheceu por fotografias como sendo um dos passageiros que conduziu para Angra dos Reis no dia 19/9/2021.

3) Oitiva de André Ribeiro, coordenador da empresa de táxi aéreo contratada (“Heli-Rio”) e dos prints da conversa travada entre Gerlan (que se identificou como “Gabriel Rodrigues”) e André Ribeiro (processo 5105296-19.2021.4.02.5101/RJ, evento 1, PORT1, fls. 44/55). Declarou que, no dia 15/9/2021, uma pessoa que se identificou como Gabriel Rodrigues fez contato dizendo que queria alugar um helicóptero para um pessoal visitar uma casa em Angra, que seria alugada por ele, no Condomínio do Frade. Disse que falou para "Gabriel" que, para que o pouso fosse autorizado, seria necessário o nome do proprietário da casa no Condomínio do Frade. No entanto, "Gabriel" disse que então o pessoal ficaria hospedado no Hotel Fasano, no Frade, e forneceu o nome do passageiro: K. E. C. S..

4) Oitiva de Ivanildo Cerqueira, motorista que levou Khawan para o heliponto da Lagoa Rodrigo de Freitas na cidade do Rio de Janeiro e declarou que, à época, era motorista de aplicativo e transportou de carro duas pessoas de Niterói para o heliporto na Lagoa. Uma das pessoas, soube dizer que era Khawan, e que sua esposa já havia alugado um imóvel do pai de Khawan.

5) Informações prestadas pelo Hotel Fasano de Angra dos Reis, o qual informou que os investigados se hospedaram no quarto nº 215 e, durante o check in, forneceram os seguintes dados, conforme os cartões de registro de hóspede: (1) José Maria de Castro, Rua Ator Paulo Gustavo, 191, Icaraí, CPF 058.500.606-77, telefones 99167-0565/99852-8568, e-mail jmariacashe790@gmail.com, e (2) K. E. C. S., Rua São Feliciano, S/N, CPF 138.970.277-47, telefone 21 97887-5334, e-mail khawan32@gmail.com. No momento do check in, Khawan e José Maria informaram que os seus documentos de identidade haviam sido extraviados e apresentaram os pré-registros nº 0812021/431662-00 e nº 0752021/431688-08, para comprovar os extravios.

6) Laudo de perícia papiloscópica nº 2648/21 que teve como objeto, materiais colhidos em dois helicópteros, apresentou "resultado positivo no confronto com o dedo polegar esquerdo de K. E. C. S.".

7) Interrogatório do próprio réu em juiz, confirmando que embarcou na aeronave com o outro agente, Marcos, em que pese negar que sabia do intento de sequestrar o helicóptero para resgatar presos no complexo penitenciário. (evento 517, VÍDEO25, 03min05seg e evento 517, VÍDEO26)

Diante de tais elementos, é inegável a autoria dos delitos imputados ao apelante.

De igual modo, não merece credibilidade a versão da defesa de que não havia dolo de KHAWAN em participar desses crimes.

Como visto acima, não se exige o dolo específico de subtrair a coisa para ficar para si, admitindo-se a vontade de usá-la momentaneamente para caracterizar o elemento subjetivo do tipo.

Portanto, não há falar em desclassificação para o delito de constrangimento ilegal.

Ooutrossim, o arcabouço probatório indica que o dolo estava presente, pois o apelante agiu com plena consciência acerca da realidade dos fatos e, de forma livre e voluntária, optou por agir de forma relevante para a realização dos elementos objetivos dos tipos penais.

Nesse tocante, ao contrário do que alega a defesa, o substancioso material probatório acima mencionado faz recair sobre KHAWAN, para além de qualquer dúvida razoável, a prática dos crimes tipificados no art. 157, § 2º, II e V, no art. 261, § 2º-A, I, e no art. 351, §1º, do CP, este último em sua modalidade tentada.

Mantido o édito condenatório, passa-se à análise acerca da dosimetria da pena.

Quanto à tese de redução da pena-base pelo reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, verifica-se que o Magistrado sentenciante, corretamente, aplicou a atenuante da confissão, na segunda fase, apenas em relação aos delitos previstos nos arts. 157 e 261 do CP.

Isso porque, quanto ao crime previsto no art. 351, §1º, do CP, não houve confissão por parte de KHAWAN, que negou veementemente a finalidade de resgatar os custodiados no complexo prisional. Portanto, não há que se falar na aplicação da referida atenuante em relação a este delito.

No mais, a fixação da pena foi devidamente fundamentada, razoável e proporcional, considerados os contornos do caso concreto e, também, os limites mínimos e máximos da pena previstos na lei.

Portanto, deve ser mantida a pena definitiva fixada na sentença em 12 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, e de 256 dias-multa ao valor unitário de 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato (19/09/2021).

De outra banda, levando em conta a pena aplicada, a gravidade do crime praticado pelo sentenciado e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantém-se o regime fechado para início do cumprimento da pena.

Quanto à presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP e do direito de recorrer em liberdade, verifica-se que a necessidade da manutenção da segregação cautelar permaneceu incólume, conforme se extrai do seguinte excerto da sentença condenatória, ora incorporado como fundamentação ao presente voto:

“O fumus comissi delicti está reforçado pela condenação, sendo que a materialidade e a autoria dos crimes de roubo majorado por três circunstâncias, de atentado à segurança do transporte aéreo e de tentativa de fuga de pessoa presa foram confirmadas.

Persiste, também, o perigo do estado de liberdade do réu.

Embora os fatos sejam de 19/9/2021, ainda estão presentes os motivos ensejadores da prisão, de modo que a contemporaneidade da prisão preventiva exigida pela lei não se restringe ao momento da prática do crime.

Com efeito, ainda que não tenha sido seguramente identificada a pessoa (ou as pessoas) que seria resgatada do presídio, a tentativa de resgate foi real, o que permite inferir a permanência do risco concreto de reiteração delitiva e o envolvimento de Khawan com pessoas de alta periculosidade.

Como foi visto, a gravidade concreta da ação criminosa executada por Khawan contou com o uso de armamento que foi utilizado para ameaçar o piloto (pelo menos 4 armas, segundo a vítima), demonstração de poder financeiro (pagamento de quase R$ 15.000,00 pelo fretamento da aeronave), extrema ousadia (finalidade de resgate de preso em presídio) e risco real de queda da aeronave demonstrada no vídeo exibido pela mídia. Cabe destacar que, conforme descreveu o piloto em Juízo, Khawan foi a pessoa que comandou toda a ação criminosa dentro da aeronave, sendo que o segundo agente praticamente agiu ou falou.

O quadro fático, desde a decretação da prisão preventiva do réu Khawan, permanece inalterado e está reforçado pela condenação à pena de mais de 10 anos de reclusão e pela instrução criminal, não sendo recomendável, adequada e factível, neste momento, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Por essas razões, mantenho a prisão preventiva do réu K. E. C. S. e nego-lhe o direito de apelar em liberdade.” (g.n.)

Como se vê, os elementos dos autos evidenciam o efetivo risco de continuidade da prática criminosa, a justificar a manutenção da prisão preventiva, tal como consignado na sentença condenatória, para garantida da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Em seu recurso (evento 584, RAZAPELA1), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sustentou a condenação de K. E. C. S. também pela prática dos crimes previstos no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, no art. 351, § 2º, do CP, e no art. 2º, §§2º e 3º, da Lei nº 12.850/2013, na forma do artigo 29, todos do Código Penal; e também a condenação dos réus C. V. L. D. S., M. D. O. N. e M. G. D. M. R. nas penas dos crimes previstos no art. 157, § 2º, II e V, no art. 261,§ 2º-A, I, no art. 351, § 1º (tentado), todos do Código Penal, no art. 2º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 12.850/2013 e no art. 16 da Lei nº 10.826/2003.

Não lhe assiste razão.

Com relação ao delito de roubo majorado, embora tenha sido comprovado que o crime foi motivado pela intenção dos réus Khawan e Marcos Antônio de resgatar presos no complexo penitenciário, não há provas seguras no sentido de que os presos em questão seriam Max, Márcio e Carlos Vinícius, conforme consignado em sentença.

Alega o Parquet Federal que a autoria dos réus Max, Márcio e Carlos Vinícius ficou comprovada pelo fato de eles supostamente terem se movimentado de maneira atípica dentro do presídio Vicente Piragibe no dia 19/09/2021. Ressaltou, ainda, o envolvimento de todos eles com a facção criminosa "Comando Vermelho" e o depoimento de Khawan aos policiais da DRACO no sentido de que os presos a serem resgatados seriam Max, Márcio e Carlos Vinícius.

Em que pese a relevância dos argumentos expendidos pelo Ministério Público Federal em seu recurso, tais não são suficientes para a condenação dos réus Max, Márcio e Carlos Vinícius, em razão do frágil substrato probatório, sobretudo da ausência de provas cabais de autoria.

Vejamos.

Em sua oitiva, a vítima Adonis relatou que em momento algum os criminosos disseram os nomes dos presos que seriam resgatados, sequer mencionaram expressamente o nome do presídio onde seria feito o resgate.

Houve, ainda, a inquirição de policiais penais, os quais disseram que não perceberam a mencionada movimentação atípica dentro do presídio, conforme ressaltado na sentença condenatória:

"Afirmaram que, na rotina do presídio, sobretudo em dia de visitação, é comum acontecerem atrasos na conferência dos presos para o ingresso nos pavilhões, lembrando que os três réus ocupavam o último pavilhão (pavilhão "E"). As roupas, calçados e relógios usados pelos três presos no dia dos fatos, que era dia de visitação, também não causaram estranheza aos policiais penais que disseram que os objetos eram permitidos.

Em juízo, o policial penal Nelson Aguilar declarou que trabalha desde 2013 no presídio Vicente Piragibe, no Complexo Penitenciário de Gericinó, em Bangu, que abriga lideranças do Comando Vermelho no regime semiaberto. Disse que não percebeu nenhuma movimentação atípica no dia dos fatos, e, só após, ficou sabendo do evento do helicóptero.

Em juízo, o policial penal Vander de Paula Castelo Branco disse que, em setembro/2021, exercia a função de auxiliar de segurança no presídio Vicente Piragibe. Esclareceu que aquele dia era dia de visita, e houve um atraso de cerca de 40 minutos para o confere e o retorno dos presos às celas devido à entrega da alimentação. Não percebeu nenhuma movimentação atípica naquele dia, e afirmou ser permitido aos presos usar relógio e sapato em dia de visita. Disse que soube do evento do helicóptero apenas quando saiu do presídio.

Em juízo, o policial penal Anderson Luiz de Lima disse que, no dia dos fatos, estava no posto 5, que é uma guarita dentro da unidade prisional Vicente Piragibe, do qual tinha visão direta do pátio de visita e de toda movimentação no pátio. Disse que não observou nenhuma movimentação diferente da que normalmente ocorre dentro do sistema prisional. Soube do helicóptero através da comunicação feita pelo policial Joilton, via rádio, por volta das 17h, e visualizou a aeronave quando ela já se afastava do Complexo Penitenciário. Afirmou, por fim, que os presos do pavilhão E são sempre os últimos a retornarem às celas." (g.n.)

Pontue-se que Max, Márcio e Carlos Vinícius foram absolvidos no âmbito do procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar eventual participação dos réus no evento da tentativa de fuga de presos por helicóptero.

Por todo exposto, conclui-se que não é possível descartar a possibilidade de os réus terem, realmente, praticado as condutas delituosas descritas na denúncia, contudo, é inegável a fragilidade da prova produzida, que não se revela suficiente para permitir um juízo seguro acerca da ocorrência da prática criminosa a eles imputada.

Não sendo possível extrair certeza quanto aos fatos com base na prova produzida, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo, conforme consignado na sentença.

Assim, deve ser mantida a absolvição dos réus M. D. O. N., M. G. D. M. R. e C. V. L. D. S. da prática do crime de roubo majorado, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação.

O mesmo raciocínio se aplica quanto à imputação aos réus Max, Márcio e Carlos Vinícius da prática dos crimes tipificados nos arts. 261 do CP e 351, §1º do CP, consistentes, respectivamente, no atentado contra a segurança de transporte aéreo e na fuga de pessoa presa praticado a mão armada e por mais de uma pessoa, haja vista não restar comprovado que seriam eles os presos a serem resgatados pelo helicóptero no dia 19/9/2021.

De outra vertente, a alegação de os acusados terem possível envolvimento com a organização criminosa autodenominada "Comando Vermelho", por si só, não altera o quadro fático delineado nos autos.

Ademais, o interrogatório do réu KHAWAN, em sede policial, não foi confirmado durante o processo judicial, não podendo ser considerado isoladamente para embasar a condenação.

Nesse contexto, conforme concluiu pelo Magistrado sentenciante, não é possível precisar com certeza quem seriam os alvos do resgate, beneficiados pela fuga, devendo ser mantida a absolvição dos réus M. D. O. N., M. G. D. M. R. e C. V. L. D. S. da acusação dos crimes de previstos nos arts. 261 e 351, § 1º, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação.

Subsiste, ainda, o pleito ministerial visando à condenação do réu KHAWAN, na forma qualificada do art. 351, §2º, do CP, o qual prevê que, se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.

Nesse ponto, o Magistrado prolator da sentença entendeu, acertadamente, que não houve comprovação da violência para fins da aplicação do §2º do art. 351 do CP, o que pode ser corroborado pelo próprio depoimento da vítima Adonis em juízo, que assim afirmou:

Que a "gravata" empregada por Marco Antônio tinha o fim de dificultar que ele conseguisse fazer o pouso do helicóptero no 14º Batalhão da PM; Que quando Khawan puxou o cíclico, tinha intenção apenas de disputar o controle do helicóptero com Adonis (evento 517, VÍDEO2, 8min); Que em momento nenhum Khawan e Marcos Antonio foram agressivos, e que o máximo que Khawan fez foi dar um "tapinha" na sua cabeça que não machucou". (evento 517, VÍDEO2, 12min)

Conclui-se, por isso, que não estão presentes as elementares do tipo previsto no §2º do art. 351 do CP, tendo em vista que não foi comprovada a violência contra pessoa na conduta relacionada à tentativa de promover a fuga dos custodiados. A rigor, a referida "gravata" empregada na vítima tinha a única finalidade de evitar que ela conseguisse pousar o helicóptero no 14º Batalhão da PM.

Assim, quanto ao crime de promoção de fuga de pessoa presa, deve ser mantida a condenação de Khawan, apenas, na forma do §1º do art. 351 do CP.

Igualmente, não merece prosperar alegação do MPF no sentido de que os réus Khawan, Marcos Antônio, Max, Carlos Vinícius e Márcio devem ser condenados pela prática do crime tipificado no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, no tocante ao porte ou posse ilegal de armas de fogo de uso restrito, já que foram utilizadas a fim de exercer a grave ameaça empregada no crime de roubo majorado.

Da análise dos autos, depreende-se que as armas de fogo foram utilizadas pelos réus KHAWAN e Marcos Antônio no mesmo contexto fático do roubo da aeronave, eis que eles empregaram o armamento após embarcarem no helicóptero, unicamente com o fim de ameaça e intimidar o piloto a seguir suas instruções.

Portanto, em conformidade com o princípio da consunção, o crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 deve ser absorvido pelo delito do art. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, d.

Nesse sentido, vale conferir os seguintes julgados do eg. Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. "A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção" (HC 178.561/DF, Rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 22/05/2012, DJe 13/06/2012). 2. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que o porte ilegal de arma de fogo decorreu de desígnio autônomo e, para se chegar a qualquer conclusão em sentido contrário, seria necessária uma análise acurada dos fatos, depoimentos e elementos de convicção em que se arrimaram as instâncias ordinárias. Tal procedimento é inviável em sede de habeas corpus, pois importaria em transformar o writ em recurso dotado de ampla devolutividade. 3. Habeas corpus denegado. (HC n. 441.638/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA E LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS DE ROUBO E EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS NAS CONDUTAS DOS RÉUS. MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO NÃO UTILIZADO PARA CORROBORAR A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte é firme na compreensão de que "se reconhece o princípio da consunção quando uma norma penal incriminadora constitui meio necessário ou uma normal fase de preparação ou de execução de outro crime, caracterizando-se entre as condutas a dependência ou subordinação, ainda que os crimes em voga envolvam a tutela de bens jurídicos diversos e a infração mais grave seja absorvida pela de menor gravidade. A alteração das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias acerca da autonomia entre as condutas depende de nova incursão no acervo fático-probatório dos autos" (AgRg no REsp n. 1.395.672/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).
2. Nos termos da orientação desta Casa, "as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes" (AgRg no HC n. 471.346/MS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe de 27/5/2019).
3. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, se a confissão espontânea não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, a desconstituição do que ficou estabelecido ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, marcado pela celeridade e sumariedade na cognição. Precedentes.
4. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ).
5. In casu, verifica-se que o acréscimo está devidamente ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e com indicação da maior reprovabilidade da conduta dos agentes, notadamente pelo concurso de outros réus e modus operandi, em que os 7 agentes, com o uso de arma de fogo, restringiram a liberdade das vítimas, que foram algemadas, e uma delas ainda foi feita refém.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 576.087/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 10/3/2021.)

Assim, mantém-se a absolvição de K. E. C. S., M. D. O. N., M. G. D. M. R. e C. V. L. D. S. da acusação da prática do crime do art. 16 da Lei nº 10.826/2003, com fundamento no art. 386, III, do CPP, pelo fato de a conduta não constituir o fato infração penal.

Noutro giro, o pleito do Parquet Federal visando à condenação dos réus pela prática do delito previsto no art. 2º, §§2º e 3º, da Lei nº 12.850/2013, também não encontra amparo nos autos.

Eis a redação do referido dispositivo da Lei nº 12.850/2013:

Art. 2º. Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

O Ministério Público Federal sustenta, em síntese, que os réus se associaram aos líderes da organização criminosa "Comando Vermelho" com o fim de consolidar o poder de fato, incrementar as atividades do grupo criminoso e facilitar o comércio de entorpecentes. Alega, ainda, que o resgate de Carlos Vinícius, Max de Oliveira e Márcio Gomes contribuiria para a expansão dos negócios ilícitos da organização criminosa, visando a alargar suas atividades ilícitas.

Ainda que a denúncia descreva as atividades que cada um supostamente detinha dentro da facção, não restou evidenciada a materialidade do crime de organização criminosa.

A despeito da comprovação da autoria e materialidade dos crimes praticados pelo réu KHAWAN, tipificados no art. 157, § 2º, II e V, no art. 261, § 2º-A, I, e no art. 351, § 1º (tentado), os elementos probatórios colacionados aos autos não são suficientes para demonstrar a configuração de organização criminosa em relação a nenhum dos réus, eis que não demonstrada a existência dos elementos insertos no art. 2º da Lei 12.850/2013, conforme salientou o Magistrado sentenciante:

"Após a análise dos elementos informativos produzidos em sede policial em conjunto com as provas produzidas em Juízo, concluí que não ficou provada a materialidade do crime de organização criminosa.

Diante do evento ocorrido no dia 19/9/2021 com o helicóptero, a denúncia pressupôs que, meses antes, os 6 réus, exercendo, cada um, uma função na suposta organização criminosa, se associaram, de modo estável e permanente, para incrementar a prática de crimes de tráfico de drogas. O suposto resgate dos 3 réus presos que seriam pertencentes à facção "Comando Vermelho" contribuiria, na avaliação da acusação, para concretizar a expansão dos negócios criminosos da organização criminosa.

A verdade é que o Ministério Público Federal não apresentou nenhum elemento concreto que leve à conclusão pela materialidade delitiva. Como já foi dito, o fato de os réus terem sido condenados anteriormente pelo crime de organização criminosa, estarem custodiados em unidade prisional que abriga integrantes da facção "Comando Vermelho", residirem em comunidades dominadas pela mesma facção ou de serem indicados como líderes dela não é relevante. É preciso que existam elementos concretos, o que não há no caso. Além disso, a absolvição, por falta de provas, dos réus Max, Carlos Vinícius e Márcio, supostos alvos do resgate, fragiliza a imputação do crime de organização criminosa.

Sendo assim, os réus K. E. C. S., M. D. O. N., M. G. D. M. R. e C. V. L. D. S. devem ser absolvidos da acusação da prática do crime previsto no art. 2º, §§ 2º e 3º,da Lei nº 12.850/2013, por falta de prova suficiente para as condenações". (g.n.)

Desse modo, também deve ser mantida a absolvição dos réus K. E. C. S., M. D. O. N., M. G. D. M. R. e C. V. L. D. S. da prática do crime previsto no art. 2º, §§ 2º e 3º,da Lei nº 12.850/2013, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação.

Em conclusão, não merece reparos a sentença recorrida, que ora se confirma nos seus exatos termos e próprios fundamentos.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, conforme fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001566452v113 e do código CRC a9a7f39d.

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Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 22/6/2024, às 0:36:33