Agravo de Instrumento Nº 5016473-75.2023.4.02.0000/ES
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5007618-39.2023.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Vistos. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por T. P. B., objetivando a reforma da r. decisão proferida nos autos da Ação de n. 5007618-39.2023.4.02.5002/ES, por meio da qual o douto Juízo da 1ª Vara Federal de Itapemirim indeferiu a tutela de urgência requerida a fim de suspender dos efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC n. 38, de 22 de janeiro de 2021, bem como, do item 3 do edital n. 79, de 18 de julho de 2022, com a consequente determinação de que as rés procedam à matricula da autora no FIES até a colação de grau no curso de medicina ofertado pela terceira ré. [].
A autora narrou, nos autos de origem, e reitera neste recurso, que é estudante e pretende obter o financiamento estudantil ofertado pela União, por meio do FIES, e ingressar no Curso de Medicina; todavia, o MEC, por meio de Portarias restringiu o direito dos alunos ao financiamento estudantil.
A recorrente alega, em síntese, que as exigências contidas na Portaria 21, de 26 de dezembro de 2014, que alterou a Portaria Normativa n. 10 de 30 de abril de 2010; assim como na Portaria MEC de n. 535, de 12 de junho de 2020 e Portaria Normativa n. 38 de 22 de janeiro de 2021 são ilegais e inconstitucionais, na medida em que prevê requisitos não previstos em Lei e em afronta ao direito constitucional do acesso à educação.
Por tais razões, “requer seja concedida desde logo a antecipação de tutela recursal, para reverter a decisão de primeiro grau, para que a parte Agravante possa estudar com o FIES, ou ao menos, concorrer em pé de igualdade com os demais estudante, mesmo já sendo graduado.”
. Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo.
, e : A UNIÃO, o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE e a CAIXA apresentaram suas contrarrazões sustentando, em resumo, os fundamentos da r. decisão agravada. O FNDE suscitou, também, sua ilegitimidade passiva.
O Ministério Público Federal afirmou não ser caso de intervenção no feito.
A SOCIEDADE EDUCAÇÃO E GESTÃO DE EXCELÊNCIA/VILA VELHA LTDA. (SEG€X UVV ON LTDA) apresentou suas contrarrazões: i) pugnando pela suspensão do feito "Ante a determinação nacional dessas demandas, no TRF1 nos Autos do Processo 1032743-75.2023.4.01.0000, em 21.11.2023, em que foi admitido IRDR nº 72, seja por decisão do STJ na Suspensão Liminar de Sentença n. 3198 (RCD na SLS 3198)"; ii) apresentando preliminares de ilegitimidade passiva, de incorreição do valor da causa e impugnação à gratuidade de justiça. No mérito, sustentou, em resumo, os fundamentos da r. decisão agravada.
É como relato.
Inclua-se em pauta para julgamento.
VOTO
A r. decisão recorrida, constante no destes autos, que indeferiu o pedido antecipatório, apreciou com profundidade a questão em tela, sendo certo que, desde então, não sobreveio nenhum fato novo capaz de infirmar os seus fundamentos, que são suficientes para confirmar o desprovimento ao presente Agravo de Instrumento. Vejamos.
Como visto, a recorrente sustenta, em resumo, ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo 38, § 1º da Portaria 209/2018, bem como dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC nº 38/2021, por estabelecerem nota de corte, baseada na média aritmética das notas obtidas no ENEM, para que o estudante possa ter direito aos benefícios do FIES.
A r. decisão agravada indeferiu a liminar, basicamente, sob o fundamento de que, na hipótese em exame, não se identificam os requisitos para o deferimento da medida pretendida.
Reproduzo o conteúdo da r. decisão objurgada [JF-1ª Instância ], cujos fundamentos, aliás, permito-me transcrever e adotar como razões de decidir:
“(...)
2) Fundamentação:
O deferimento da tutela de urgência reclama o preenchimento das condições do art. 300, caput, do CPC, que impõe a presença, ao mesmo tempo, de probabilidade do direito alegado pela parte autora e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, além do cumprimento do pressuposto específico previsto no art. 300, §3º, do CPC, no sentido de que a tutela de urgência somente será deferida quando não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Além disso, para a concessão de tutela provisória de urgência sem a oitiva da parte contrária, afigura-se indispensável que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da tutela requerida, caso finalmente deferida.
Em outras palavras, a concessão da tutela de urgência com o sacrifício da garantia fundamental do contraditório deve ser reservada para casos estritamente excepcionais, em que o risco do perecimento imediato do direito seja inconciliável com o tempo necessário para a oitiva da parte contrária, o que não se verifica no caso dos autos.
Não é qualquer perigo de dano que enseja a concessão da tutela antecipada nos moldes do art. 300 do CPC. O risco de dano deve ser concreto (e não hipotético), atual (que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
No caso dos autos, a parte pretende, em sede liminar, suspender os efeitos das portarias que limitam o acesso ao aluno ao FIES.
A parte autora não demonstrou a probabilidade do direito invocado na exordial.
Isso porque, apesar de a autora afirmar que não haveria prejuízos ao Erário com a concessão do empréstimo, não há respaldo na jurisprudência quanto a esse entendimento, especialmente pelo fato de os recursos do FIES possuírem restrições de ordem financeira e orçamentária. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. FALTA DE DISPONIBILIDADE FINANCEIRA DO FIES PARA A INSTITUIÇÃO DE ENSINO. LEI N. 10.260/2001 E PORTARIAS NORMATIVAS 01/2010 E 10/2010, DO MEC. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo impetrante em face da sentença que indeferiu a pretensão de liberação de cadastro de maneira a permitir-lhe adesão ao Financiamento Estudantil - FIES, o qual foi negado em razão de não haver disponibilidade financeira para sua concessão. 2. A jurisprudência firmou entendimento de que os recursos destinados ao Financiamento Estudantil - FIES possuem restrições de ordem financeira e orçamentária, não havendo ilegalidade na limitação de financiamento por instituição de ensino superior. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. Na regulamentação do FIES, o MEC editou a Portaria Normativa n. 01/2010, estabelecendo, no § 2º do seu art. 26, que a concessão de financiamento ao estudante, ficará limitada à disponibilidade orçamentária e financeira do FIES, e a Portaria Normativa n. 10/2010, que condicionou a concessão do FIES "à existência de limite de recurso disponível da mantenedora no momento da inscrição do estudante, no caso de adesão com limite prevista no art. 26 da Portaria Normativa MEC nº 1, de 2010, bem como à disponibilidade orçamentária e financeira do FIES" (art. 2º, § 3º). 4. "O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo" (STJ, MS 20.074/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 1º/7/2013). 5. Apelação do autor desprovida.(TRF-1 - AC: 00016093220154013814, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, 6ª Turma, Data de Publicação: PJe 07/06/2022 PAG PJe 07/06/2022 PAG).
Por fim, a exigência de nota de corte baseada na média aritmética das notas obtidas nas provas do ENEM possui aceitação nos tribunais pátrios, uma vez que a tese da inconstitucionalidade e ilegalidade das normas infralegais que exigem tal requisito para o deferimento do financiamento estudantil já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 341, que não vislumbrou nenhuma inconstitucionalidade na regulamentação.
Direito administrativo. ADPF. Novas regras referentes ao Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior - FIES. Impossibilidade de aplicação retroativa. Liminar referendada. 1. O art. 3º da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 alterou a redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, passando a exigir média superior a 450 pontos e nota superior a zero nas redações do ENEM, como condição para a obtenção de financiamento de curso superior junto ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior - FIES. 2. O art. 12 da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 previu que as novas exigência entrariam em vigor apenas em 30.03.2015, muito embora as inscrições para o FIES tenham se iniciado em 23.02.2015, conforme Portaria Normativa nº 2/2015. Previu-se, portanto, uma norma de transição entre o antigo e o novo regime jurídico aplicável ao FIES, possibilitando-se que, durante o prazo da vacatio legis, os estudantes se inscrevessem no sistema com base nas normas antigas. 3. Plausibilidade jurídica da alegação de violação à segurança jurídica configurada pela possibilidade de ter ocorrido aplicação retroativa da norma nova, no que respeita aos estudantes que: (i) já dispunham de contratos celebrados com o FIES e pretendiam renová-los; (ii) requereram e não obtiveram sua inscrição no FIES, durante o prazo da vacatio legis, com base nas regras antigas. Perigo na demora configurado, tendo em vista o transcurso do prazo para renovação dos contratos, bem como em razão do avanço do semestre letivo. 4. Cautelar referendada para determinar a não aplicação da exigência de desempenho mínimo no ENEM em caso de: (i) renovações de contratos de financiamento; (ii) novas inscrições requeridas até 29.03.2015. 5. Indeferimento da cautelar no que respeita aos demais estudantes que requereram seu ingresso no FIES em 2015, após 29.03.2015, aos quais devem ser aplicadas as novas normas. (STF - ADPF: 341 DF, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/05/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/08/2015).
Assim, não se faz presente, ao menos neste juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito alegado, apta a justificar o deferimento da tutela provisória de urgência.
3) Conclusão:
Ante o exposto:
3.1) INDEFIRO a tutela de urgência, diante da ausência dos requisitos legalmente exigidos.
(...)”.
Impende registrar, que constou do Edital n. 8, de 06 de junho de 2023, que rege o último processo seletivo referente o segundo semestre de 2023, no item 2.4. que “A obtenção de média mínima de notas no Enem e de observância ao limite de renda nos termos do subitem 2.3. constituem apenas critérios para a inscrição aos processos seletivos do Fies, estando a realização dos demais procedimentos tendentes à contratação do financiamento do programa, obrigatoriamente condicionados à classificação e eventual pré-seleção do CANDIDATO, observado o disposto neste Edital e nos demais atos que regulamentam o Fies.”
De igual forma, o edital não deixa dúvidas acerca dos critérios de classificação, que leva em consideração, dentre outros requisitos, “a ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem”. Confira-se:
“3. DA CLASSIFICAÇÃO
3.1. Observadas as opções realizadas na inscrição e os limites de vagas por grupo de preferência por curso/turno/local de oferta/IES, os CANDIDATOS serão classificados no processo seletivo do Fies, na ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, no grupo de preferência para o qual se inscreveram, atendida a prioridade indicada entre as 3 (três) opções de curso/turno/local de oferta/IES escolhidas, observada a sequência disposta no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001:
I - CANDIDATOS que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil;
II - CANDIDATOS que não tenham concluído o ensino superior e tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado
III - CANDIDATOS que já tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; e
IV - CANDIDATOS que já tenham concluído o ensino superior e tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado
3.1.1. A nota de que trata o subitem 3.1 será igual à média aritmética das notas obtidas nas 5 (cinco) provas do Enem em cuja edição o CANDIDATO tenha obtido a maior média.
3.1.2. No caso de notas idênticas obtidas pelos CANDIDATOS de que trata o subitem 3.1, o desempate será efetuado em observância à seguinte ordem de critérios:
I - maior nota obtida na redação;
II - maior nota obtida na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias;
III - maior nota obtida na prova de Matemática e suas Tecnologias;
IV - maior nota obtida na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias; e
V - maior nota obtida na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias.
(...)” [Destaquei].
Ora bem, o Edital - como se sabe - é a "lei do concurso", em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, devendo conter todos os detalhes dos procedimentos e das exigências necessárias ao certame, obrigando tanto a Administração Pública quanto os particulares interessados em participar do certame.
Com efeito, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento estudantil insere-se no âmbito da discricionariedade da Administração, visando à eficaz utilização dos recursos financeiros e orçamentários, dada a sua limitação.
Por conseguinte, estou em que não há a suposta ilegalidade das regras constantes dos dispositivos acima transcritos, ao disporem que os CANDIDATOS serão classificados no processo seletivo do Fies, na ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, no grupo de preferência para o qual se inscreveram, atendida a prioridade indicada entre as 3 (três) opções de curso/turno/local de oferta/IES escolhidas, observada a sequência disposta no § 6º do art. 1º da Lei nº 10.260, de 2001, sobretudo em se considerando sua adequação à razoabilidade e à isonomia.
Nesse sentido, consulte-se o seguinte precedente:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. FIES. CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE NOVO FINANCIAMENTO A ESTUDANTE BENEFICIADO ANTERIORMENTE PELO PROGRAMA. PORTARIA NORMATIVA Nº 10, DE 30 DE ABRIL DE 2010. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
(...)
4. A Primeira Seção do STJ já enfrentou essa discussão, tendo assentado que "O estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e, portanto, não podem ser modificados ou afastados pelo Judiciário, sendo reservado a este Poder apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo" (MS 20.074/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1°/7/2013).
(...)
7. A concessão de financiamento estudantil em instituição de ensino superior não constitui direito absoluto - porquanto sujeito a limitações de ordem financeira e orçamentária -, razão pela qual não existe direito líquido e certo a afastar o ato apontado como coator.
8. Segurança denegada.
(STJ, MS n. 20.169/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 23.09.2014)
A regra de nota de corte, considerada a nota obtida no ENEM, já teve sua legalidade confirmada pelo v. STF na ADPF nº 341, verbis:
“Ementa: Direito administrativo. ADPF. Novas regras referentes ao Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior - FIES. Impossibilidade de aplicação retroativa. Liminar referendada.
1. O art. 3º da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 alterou a redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, passando a exigir média superior a 450 pontos e nota superior a zero nas redações do ENEM, como condição para a obtenção de financiamento de curso superior junto ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior - FIES.
2. O art. 12 da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 previu que as novas exigência entrariam em vigor apenas em 30.03.2015, muito embora as inscrições para o FIES tenham se iniciado em 23.02.2015, conforme Portaria Normativa nº 2/2015. Previu-se, portanto, uma norma de transição entre o antigo e o novo regime jurídico aplicável ao FIES, possibilitando-se que, durante o prazo da vacatio legis, os estudantes se inscrevessem no sistema com base nas normas antigas.
3. Plausibilidade jurídica da alegação de violação à segurança jurídica configurada pela possibilidade de ter ocorrido aplicação retroativa da norma nova, no que respeita aos estudantes que: (i) já dispunham de contratos celebrados com o FIES e pretendiam renová-los; (ii) requereram e não obtiveram sua inscrição no FIES, durante o prazo da vacatio legis, com base nas regras antigas. Perigo na demora configurado, tendo em vista o transcurso do prazo para renovação dos contratos, bem como em razão do avanço do semestre letivo. 4. Cautelar referendada para determinar a não aplicação da exigência de desempenho mínimo no ENEM em caso de: (i) renovações de contratos de financiamento; (ii) novas inscrições requeridas até 29.03.2015.
5. Indeferimento da cautelar no que respeita aos demais estudantes que requereram seu ingresso no FIES em 2015, após 29.03.2015, aos quais devem ser aplicadas as novas normas.
(ADPF 341 MC-Ref, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 07-08-2015 PUBLIC 10-08-2015) [Destaques meus]
Na vertente hipótese, é incontroverso o fato de que a autora, ora agravante, não alcançou a “nota de corte” exigida para que fosse contemplada com o direito ao Fundo de Financiamento Estudantil (FIES). Aliás, a ora recorrente sequer comprovou ter participado da seleção por meio de inscrição na forma e modo próprios.
Por último, esta Egrégia Corte tem entendimento consolidado no sentido de que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a Lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal, seria justificável a reforma da decisão de Primeiro Grau por este órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que a decisão impugnada não se encontra entre tais exceções. Nesse sentido, entre numerosos outros: AG 5010947-35.2020.4.02.0000/RJ. Relator Desembargador Federal GULHERME CALMON NOGUEIRA DA BAMA. 6ª Turma Especializada. Julgado em 30/11/2020. AG. 5000847-84.2021.4.02.0000/RJ. Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM. 3ª Turma Especializada. Julgado em 18/05/2021. AG. 5009175-37.2020.4.02.0000/ES. Relatora Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA. 8ª Turma Especializada. Julgado em 31/10/2020.-
Assim sendo, não visualizo ilegalidade ou desconformidade do ato administrativo impugnado, haja vista a previsão constante no edital do concurso em tela.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001857617v8 e do código CRC e443731f.
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