Apelação Cível Nº 5021007-36.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 09/11/2022 pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (), integrada pelo julgamento dos embargos de declaração (), que julgou procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 05/02/1987 a 31/12/1988, 01/06/1989 a 07/09/1990, 05/07/1995 a 04/08/1995, 14/08/1995 a 05/02/1996, 01/03/1996 a 30/04/1996, 01/10/1996 a 30/07/1997 e 19/02/1998 a 29/03/2019 e condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial ao autor, a partir da DER (18/06/2019) com o pagamento dos atrasados daí advindos.
A magistrada de primeiro grau determinou a aplicação sobre as parcelas vencidas de correção monetária pelo IPCA-E, haja vista a decisão proferida na ADI 4357/DF, em 07/03/2013 e RE 870.947/SE, em 20/09/2017, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC 113, quando incidirá apenas a taxa Selic para fins de correção e juros até o efetivo pagamento, respeitando a prescrição quinquenal.
Foi concedida a tutela de urgência.
Custas pelo réu, ora isento.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, arbitrados em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ.
Em suas razões de recurso (), o INSS requer a reforma da sentença para que a pretensão autoral seja julgada improcedente, argumentando, em síntese, que “a indicação genérica de exposição a produtos químicos, tais como hidrocarbonetos, óleos, solventes, graxas, tintas etc, não é suficiente à caracterização da nocividade da exposição, haja vista que são os elementos químicos presentes na sua composição os responsáveis pelos danos à saúde do trabalhador” e que “os limites de tolerância e a forma de absorção pelo organismo - via cutânea ou respiratória - deverão ser verificados no anexo 11 da NR-15”.
No que se refere ao agente nocivo ruído, pondera que, “a parte autora juntou PPP do Evento 1 - PROCADM5 - fls. 12/17 em que não é informado o NEN” e que “A própria empresa informou que não houve exposição habitual e permanente ao incluir no campo 13.7 do PPP (GFIP) o código 01”.
A parte autora apresentou contrarrazões ().
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço do recurso do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, v, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso do INSS deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, v, do art. 1.012 do CPC/2015.
Feitos tais esclarecimentos, passo ao exame do mérito.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho, exercido em condições especiais, devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial, deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.).
Quanto à exposição a hidrocarbonetos, observa-se que o anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Assim, a sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença ().
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
DO AGENTE AGRESSIVO RUÍDO
O ruído só se caracteriza como agente agressivo à saúde quando ultrapassa determinado limite de tolerância. A definição variou ao longo do tempo. Conforme legislação previdenciária vigente na época da prestação do serviço considera-se tempo de serviço especial aquele durante o qual for comprova a exposição do segurado a ruído equivalente de pressão sonora igual ou superior a:
DA DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE HISTOGRAMA/MEMÓRIA DE CÁLCULO
Cabe destacar que, quanto à exigência da apresentação de memória escrita das medições de ruído, a mesma só se passou a cogitar a partir de 11/10/2001, por força do art. 173 da IN INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (revogado em 18/07/2002). Antes disso, sequer havia ato normativo que previsse a exigência de histograma ou de gráfico de medição de ruído, ou mesmo obrigatoriedade das medições.
Mas, a exigência expressa de apresentação de histograma ou de memória de cálculo só foi imposta ao segurado a partir da Instrução Normativa INSS/DC Nº 99/2003, e repetida nas Instruções Normativas subsequentes.
Destaque-se que a jurisprudência do TRF2 tem sido no sentido de compreender que tal exigência não pode ser imposta ao segurado, uma vez que a mesma não se baseia em uma imposição legal, mas em previsão normativa estabelecida pelo próprio INSS. Vide jurisprudência do TRF2 nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, MEDIANTE AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL E CONVERSÃO EM COMUM. COMPROVAÇÃO. SOMA DOS PERÍODOS DE TRABALHO QUE RESULTAM EM TEMPO SUFICIENTE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO INSS E DA REMESSA NECESSÁRIA. 1. Remessa necessária e apelação do INSS em face de sentença pela qual a MM. Juíza a quo julgou procedente, em parte, o pedido, em ação objetivando a concessão de aposentadoria, mediante o reconhecimento do desempenho de atividade especial. 2. Verifica-se que a controvérsia restringe-se ao exercício de atividade especial pelo autor e á possibilidade ou não de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998. 3. O tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade insalubre, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado. Precedentes do eg. STJ. 4. Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial ou Perfil Profissiográfioco Previdenciário - PPP. 5. Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP para efeito de comprovação de efetiva a exposição a agente nocivo, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97, constitui documento que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a futura concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto à comprovação do exercício de atividade insalubre, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da insalubridade bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte. 1 6. Importa ainda destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou orientação pela qual permanece a possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades especials para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmene convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi. 7. Da análise dos autos, afigura-se essencialmente correta a sentença pela qual a MM. Juíza a quo julgou procedente, em parte, o pedido, ao concluir que, diante da prova dos autos (fls. 6/20, 21, 83/94 e 294/374), da legislação vigente e, ainda, da orientação jurisprudencial acerca da matéria, a parte autora reúne, de fato, os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo, visto que somado o período de trabalho comum, ao convertido em razão do exercício de atividades especiais, por exposição a agentes nocivos acima dos limites legalmente toleráveis na espécie, o autor reúne tempo de contribuição suficiente ao deferimento do benefício postulado. 8. Registre-se que a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes do eg. STJ. 9. Assinale-se que o Plenário do STF, no julgamento do ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux firmou entendimento no sentido de que o uso do EPI - equipamento de proteção individual, no tocante ao agente nocivo ruído, não se presta à descaracterização da insalubridade. 10. Ademais, inexigível a a presentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para reconhecimento da insalubridade e conversão em tempo comum, uma vez que a legislação não faz tal exigência. Precedentes desta Corte. 11. Todavia, o julgado de primeiro grau merece pequeno reparos no que tange à questão relativa a aplicação da Lei 11.960/2009, devendo ser observado o que foi decidido pelo eg. STF nas ADIs nºs 4.357/DF e 4.425/DF, inclusive quanto à modulação dos efeitos, para fins de aplicação na execução do julgado, face aos efeitos vinculante e erga omnes dos julgados do eg. STF, conforme consta a seguir: I) a partir de 30/06/2009 (data de entrada em vigor da Lei 11.960/2009 - que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97) até 25/03/2015 (data fixada na modulação dos efeitos das decisões do eg. STF nas ADIs 4.357 e 4.425): a) A atualização monetária deverá ser realizada pela TR; b) Juros de mora nos moldes aplicados à caderneta de poupança. II) a partir de 25/03/2015 (data de modulação dos efeitos das ADI's 4357 e 4425 pelo STF): a) Atualização monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Série Especial (IPCA-E); b) Juros monetários nos débitos não tributários; Índice da Poupança e c) Juros moratórios dos débitos tributários: SELIC. 2 12. Apelação do INSS e remessa necessária conhecidos e parcialmente providas. TRF2 – 1ª Turma Especializada - APELREEX 00042433920104025110 – Relator Abel Gomes – Dje 09/05/2017. (Grifo nosso)
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. CONTESTAÇÃO DE MÉRITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS E RUÍDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DO INSS PROVIDO EM PARTE. - Não merece prosperar a alegação de falta de interesse de agir parcial no que tange ao pedido de reconhecimento de tempo especial em relação aos períodos após 28/04/1995. Isto porque o INSS apresentou contestação, se insurgindo contra o próprio mérito e pugnando pela improcedência do pedido inicial. Ademais, o PPP em que se pautou o MM. Juízo a quo foi juntado por força de requisição judicial em atendimento a requerimento do próprio INSS. - O resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição evidencia que a autoridade previdenciária administrativa considerou especial o intervalo de 22/02/1988 a 28/04/1995, no qual o autor foi empregado da CEDAE, onde atuou como operador de equipamentos auxiliares de bombas, operador de tratamento e operador de tratamento de esgoto, com enquadramento no código 2.3.2 do Decreto nº 53.831/1964, que pressupõe ser insalubre o trabalho permanente de escavações a subsolo - túneis, realizados a céu aberto. - Em atendimento a determinação do Juízo, a CEDAE apresentou laudos técnicos periciais das condições ambientais de trabalho (LTCAT´s), firmados por engenheira de segurança de trabalho vinculada à CEDAE, bem como novo perfil profissiográfico previdenciário, cujas avaliações ambientais e monitorações biológicas foram realizadas por médico do trabalho e por engenheiro de segurança do trabalho. - Os LTCAT´s e os PPP´s acima mencionados indicam que o autor, quando foi operador de tratamento de esgoto, operava "…equipamentos e unidades de Estação de Tratamento de Esgoto como: conjunto moto-bombas, grades, decantadores, filtros biológicos, câmaras de aeração, adensadores, digestores, filtros prensa e unidades compactas, limpando e conservando canaletas, calhas, removedores, braços de biofiltros e caixas de areia, bem como realizando coleta de amostra e análise de campo, necessárias ao controle do tratamento e operação da Estação", além de "operar unidades de tratamento como: valas de oxidação, lagoas de estabilização e outros". - O PPP revela, por igual, que de 29/04/1995 a 26/06/2002 esteve o autor exposto a vírus, bactérias e a outros microrganismos patogênicos, ao passo que de 27/06/2002 a 02/03/2007 e de 03/03/2007 a 16/09/2009, além de o trabalhador ter tido contato com microrganismos patogênicos, sujeitou-se também em seu ambiente de atuação a ruídos (de 80,0 dB(A) a 91,0 dB(A)), metano (1%), gás sulfídrico (0,3 ppm) e a poeira (cimento), a qual somente foi qualificada. - No caso ora abordado, o autor efetivamente lidou com esgoto sanitário bruto, ao fazer limpeza 1 de canaletas, calhas, braços de biofiltros, caixas de areia e grades nas estações de tratamento e elevatórias de esgoto, de forma que o intervalo ora indigitado - 29/04/1995 a 16/09/2009 - é especial. - No que pertine à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, cabe destacar que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº. 15 (NR-15) a insalubridade das atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa, e é definida como de insalubridade de grau máximo o " trabalho ou operações, em contato permanente com: esgoto (galerias e tanques).". - Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor. - Embora o autor estivesse exposto aos agentes biológicos acima citados, ainda assim o MM. Juízo a quo reconheceu a exposição ao agente nocivo ruído variado de 80,0 dB(A) a 91,0 dB(A), após a definição do ruído médio de 85,5 dB. - No que se refere ao agente ruído, necessário esclarecer que é pacífico o entendimento de que o tempo de serviço rege-se pela legislação vigente ao tempo do efetivo exercício, devendo ser considerada especial "a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97; após essa data, o nível de ruído tido como prejudicial é o superior a 90 decibéis; a partir do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído reduziu para 85 decibéis, não havendo falar em aplicação retroativa deste" (2ª Turma, AgRg no REsp 1347335 / PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18/12/2012 e AgRg no REsp 1352046 / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 08/02/2013). - Considerando o ruído médio de 85,5 dB, infere-se que apenas, no períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 (data da vigência do Decreto 2.171/97) e de 18/11/2003 a 16/09/2009, o autor estava sujeito a ruído acima do limite legal, excluindo-se, portanto, período de 06/03/1997 a 17/11/2003. Contudo, tal período permanece sendo especial por força da sujeição aos agentes biológicos. - É inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência. - Ao contrário do que alega o INSS, os laudos técnicos foram assinados por médico do trabalho e engenheiro do trabalho. - O PPP consigna o uso do EPI apenas para o período de 01/11/1990 a 26/06/2002. Não obstante, informa que não foram observadas as condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, que não foi observado o prazo de validade, nem a periodicidade da troca e higienização, não havendo como reputar, portanto, que o uso foi eficaz. Para o período de 27/06/2002 a 16/09/2009, consta que o EPI não foi eficaz. - Reconhecido o período especial (de 29/04/1995 a 16/09/2009), convertido em tempo comum, e somado aos demais períodos de tempo especial reconhecido pelo INSS, infere-se que o autor, 2 na data do requerimento administrativo (16/09/2009), possuía 47 anos 04 meses e 29 dias de tempo de contribuição, tudo conforme planilha de cálculos elaborada pelo MM. Juízo a quo, razão pela qual o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição recebido pelo autor deve ser revisado, para que no seu cálculo seja levado em consideração todo o tempo de contribuição acima apurado, porquanto implicará em melhora no fator previdenciário aplicado no cálculo da renda mensal inicial (RMI) de sua aposentadoria. - No tocante aos honorários advocatícios, infere-se que o autor restou vencedor em relação ao seu pedido de conversão de tempo de serviço especial em comum do período de 29/04/1995 a 16/09/2009, bem como do seu pedido de revisão do seu benefício previdenciário e pagamento de retroativos. Apenas saiu vencido quanto ao termo inicial dos atrasados, uma vez que pleiteara o pagamento desde 16/09/2009, sendo que o MM. Juízo a quo concedeu os retroativos desde 25/05/2016. Entendo que tal sucumbência é mínima, conforme previsão do artigo 86, parágrafo único, do novo CPC, razão pela correta a condenação exclusiva do INSS na verba honorária. - Determinação de aplicação da Lei 11.960/09 no tocante à correção monetária. - Fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo. Não há que se falar em honorários recursais em favor do INSS, tendo em vista que o provimento parcial do recurso ocorreu em relação aos consectários legais da condenação, nada tendo relação com o mérito da demanda. - Recurso do INSS provido em parte. TRF2 - 2ª Turma Especializada - AC 01394523120154025101 – Relator: Des. Messod Azulay Neto – Dje 18/04/2017. (Grifo nosso)
Portanto, para o enquadramento da atividade especial pela efetiva comprovação da exposição ao agente mórbido ruído, posiciono-me no sentido de que a presunção é de que a insalubridade alcançava toda a jornada de trabalho, e, independentemente da exibição do histograma.
DOS AGENTES AGRESSIVOS HIDROCARBONETOS
O trabalho executado sob a exposição a hidrocarbonetos e compostos de carbono, continuam sendo considerados agentes causadores de insalubridade pelo Decreto nº 3.048/99. O anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que os hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (óleos minerais) são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Assim, a sujeição a óleos minerais, graxas (derivados de hidrocarbonetos), pelo trabalhador em sua jornada de trabalho, caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma habitual, como nas atividades em que o contato é inerte à própria tarefa desenvolvida.
A corroborar:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. - A inicial trata de pedido de aposentadoria, indicando como especial o período de trabalho compreendido entre 09 de julho de 1982 a 01 de abril de 1999 e de 16 de novembro de 1999 a 08 de abril de 2008 (data do requerimento administrativo), prestado na empresa Nossa Senhora de Fátima (transporte coletivo), como servente/auxiliar de manutenção/ajudante de mecânico, expondo-se a ruídos e agentes químicos, consoante informações anotadas na Carteira de Trabalho, perfil profissiográfico e laudo técnico, f. 13, 35-36, 91-107. - Até o advento da Lei 9.032/95, a correspondência da atividade desenvolvida pelo segurado com aquelas listadas nos anexos dos Decretos 53.831 e 83.080 era suficiente para o reconhecimento das condições especiais do serviço. Mas, após a lei mencionada, as condições especiais em que o labor é desenvolvido devem ser demonstradas. - O laudo técnico, 92-107, esclarece que o requerente, no desempenho de suas atividades, expunha-se, de forma habitual e permanente, a óleo diesel, óleos lubrificantes e graxas, os quais são compostos químicos a base de hidrocarboneto aromático. - O Decreto 53.831, no seu item 1.2.0, reconhece como especial a atividade exercida com exposição a agentes químicos. Ressalte-se, aliás, que as normas, que o substituíram, também consagram a nocividade da atividade desenvolvida com exposição a esses agentes. - O perfil profissiográfico e laudo, contudo, informam, ainda, que a empresa não fornecia Equipamento de Proteção Individual - EPI - realçando o caráter insalubre das condições de trabalho. - Contagem qualificada do tempo de serviço prestado entre 09 de julho de 1982 a 01 de abri l de 1999 e de 16 de novembro de 1999 a 08 de abril de 2008, alcançando mais de vinte e cinco anos de tempo de serviço, sendo devida aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, 08 de abri l de 2008, f. 17. - Os honorários advocatícios, fixados em dez por cento sobre o valor da condenação, conformam-se com o art. 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, mas devem observar o limite previsto na Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça. - Apelação provida, em parte, quanto à incidência da súmula acima referida. TRF 5- AC – 585277 -Relator(a) Desembargador Federal Vladimir Carvalho Segunda Turma DJE - Data:31/05/2016 - Página:98
No que tange à utilização de EPI eficaz, ressalto que, em relação a tais agentes, na prática, não é possível garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente com a simples utilização de EPI/EPC, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo.
DOS PERÍODOS PLEITEADOS - 05/02/1987 a 31/12/1988, 01/06/1989 a 07/09/1990, 05/07/1995 a 04/08/1995, 14/08/1995 a 05/02/1996, 01/03/1996 a 30/04/1996, 01/10/1996 a 30/07/1997 e 19/02/1998 a 29/03/2019
Postas tais premissas, passo a avaliar os períodos indicados pela parte autora na petição inicial, por exposição a agentes agressivos no ambiente de trabalho. Foi realizada perícia judicial para analisar o caso concreto (Eventos 85, 114 e 124). Destaque-se os seguintes trechos:
5. EXPOSIÇÃO AOS RISCOS / CONCLUSÕES
[...] Os períodos requeridos são: 01/06/1989 a 07/09/1990, 05/07/1995 a 04/08/1995, 14/08/1995 a 05/02/1996, 01/03/1996 a 30/04/1996 e 01/10/1996 a 30/07/1997.
[...]
B – Dessa forma, na avaliação desse perito, o Autor, no período de 05/07/1995 a 04/08/1995, o Autor desenvolveu atividades, exposto ao agente químico insalubre hidrocarbonetos aromáticos associados a solventes, graxas e óleos minerais, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, sendo, desta forma, as atividades consideradas como ensejadoras de insalubridade.
[...]
C – Dessa forma, na avaliação desse perito, o Autor, no período de 14/08/1995 a 05/02/1996, o Autor desenvolveu atividades, exposto ao agente químico insalubre hidrocarbonetos aromáticos associados a solventes, graxas e óleos minerais, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, sendo, desta forma, as atividades consideradas como ensejadoras de insalubridade.
[..]
D – Dessa forma, na avaliação desse perito, o Autor, no período de 01/03/1996 a 30/04/1996 e 01/10/1996 a 30/07/1997, o Autor desenvolveu atividades, exposto ao agente químico insalubre hidrocarbonetos aromáticos associados a solventes, graxas e óleos minerais, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, sendo, desta forma, as atividades consideradas como ensejadoras de insalubridade.
Em esclarecimentos apresentados no Evento 114 o perito faz a seguinte colocação:
[...] Desta forma, fica alterado no item 5. EXPOSIÇÃO AOS RISCOS /CON CLUSÕES do Laudo Pericial, conforme abaixo:
Onde se lê: A – Dessa forma, na avaliação desse perito, o Autor, no período de 01/06/1989 a 07/09/1990, o Autor desenvolveu atividades não ensejadoras de insalubridade.
Leia-se: A – Dessa forma, na avaliação desse perito, o Autor, no período de 01/06/1989 a 07/09/1990, o Autor desenvolveu atividades, exposto ao agente químico insalubre hidrocarbonetos aromáticos associados a solventes, graxas e óleos minerais, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, sendo, desta forma, as atividades consideradas como ensejadoras de insalubridade.
Por fim, em resposta ao questionamento do INSS o perito traz a seguinte elucidação no Evento 124:
6.2. RESPOSTA AOS QUESITOS – RÉ
“...2) Havia o uso de EPI´s eficazes?
Resposta: Não foram encontrados registros de fornecimento e uso de EPI...”.
2) se os níveis de exposição a hidrocarbonetos estava acima de limite de tolerância?...”.
Resposta: Exposição a hidrocarbonetos aromáticos, agentes químicos, conforme NR 15, Anexo 13, é caracterizada por análise qualitativa. Não existe limite de tolerância
Assim, diante da análise feita pelo perito judicial, verifica-se a especialidade dos períodos por ele analisados, a saber: 01/06/1989 a 07/09/1990, 05/07/1995 a 04/08/1995, 14/08/1995 a 05/02/1996, 01/03/1996 a 30/04/1996 e 01/10/1996 a 30/07/1997.
Em relação ao período de 05/02/1987 a 31/12/1988, segundo o PPP do Evento 1, PPP7, verificou-se que no exercício de suas atividades habituais foi atestado que o autor esteve exposto a ruídos de forma habitual e permanente não ocasional nem intermitente (atestada no PPP/atividades), no patamar de 88,94 dB, ou seja, acima dos limites permitidos pela legislação para o período. Sendo assim, faz jus o autor à averbação do período acima como especial, relativamente ao agente agressivo ruído.
Por fim, em relação ao período de 19/02/1998 a 29/03/2019, segundo o PPP do Evento 1, PROCADM5, verificou-se que no exercício de suas atividades habituais foi atestado que o autor esteve exposto a ruídos de forma habitual e permanente não ocasional nem intermitente (atestada no PPP/atividades), a patamares sempre acima dos previstos pela legislação nos períodos respectivos. Sendo assim, faz jus o autor à averbação do período acima como especial, relativamente ao agente agressivo ruído. Destaque-se, ainda que o autor em parte do período esteve também exposto a óleo mineral e sílica livre.
Logo, impõe-se o reconhecimento do pedido da parte autora, para cômputo do(s) período(s) de 05/02/1987 a 31/12/1988, 01/06/1989 a 07/09/1990, 05/07/1995 a 04/08/1995, 14/08/1995 a 05/02/1996, 01/03/1996 a 30/04/1996, 01/10/1996 a 30/07/1997 e 19/02/1998 a 29/03/2019 como especial.
Do resumo do tempo especial da parte autora
Comprovado, portanto, que na data da DER (18/06/2019), o autor possuía tempo suficiente para uma aposentadoria especial, cujo tempo mínimo é de 25 anos (art. 57 da Lei nº 8.213/91).
(...)”
Acrescento, por oportuno, que o fato de a empresa não ter utilizado a metodologia apontada pelo recorrente não autoriza a reforma da sentença, seja porque o INSS sequer alegou que a técnica utilizada pela empresa empregadora do autor teria ensejado uma aferição incorreta do nível de ruído a que o autor estava exposto, seja porque o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular.
Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei 8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam.
Por sua vez, no tocante à questão relativa ao código à GFIP, também não assiste razão ao INSS, uma vez que não há impedimento à consideração da atividade como especial, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado no referido documento não obsta o direito do trabalhador ao cômputo do tempo especial, uma vez que o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença no que se refere ao reconhecimento dos períodos nela assinalados e à concessão da aposentadoria especial ao autor, a partir da DER.
Quanto aos atrasados do benefício previdenciário, a sentença determinou que as prestações atrasadas sejam corrigidas monetariamente pelo IPCA-E, desde a citação até a vigência da EC 113, quando incidirá apenas a taxa Selic para fins de correção e juros até o efetivo pagamento, respeitando a prescrição quinquenal.
Nessa seara, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
"1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)."
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Ressalto que a incidência da nova disposição introduzida pela EC 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora terá seus efeitos a partir de sua vigência, ou seja, não tem efeitos retroativos.
Outrossim, o Manual de Cálculos da Justiça Federal é constantemente atualizado para dar o perfeito cumprimento à Constituição e às decisões dos Tribunais superiores.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e RETIFICAR, de ofício, a sentença, para reconhecer que os juros e correção monetária devem ser aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001887761v3 e do código CRC 5ab9fc33.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 03/05/2024, às 01:32:28