EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5003450-05.2021.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 11/03/2024 (), que não conheceu da remessa necessária, negou provimento à apelação do INSS e deu provimento à apelação da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/07/2006 a 31/01/2011 e 01/12/2011 a 01/04/2013 e condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 192.570.537-1), a partir da DER (13/02/2019), com o pagamento dos atrasados daí advindos, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO. TEMPO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
I – Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade de períodos de trabalho, condenando o INSS a averbá-los para todos os fins de direito, efetuando a anotação no CNIS.
II - O Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC/2015, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020).
III - A Turma Nacional de Uniformização, ao julgar a temática sob o Tema 174, sedimentou o entendimento de que, a partir de 19/11/2003, tanto a metodologia da Fundacentro (NHO) como a da NR-15 (Portaria MTb nº 3.214/78) poderão ser aceitas, posto que ambas estão pautadas em dosimetria (quantificação variável dos ruídos que um trabalhador está exposto durante o período de trabalho).
IV - O óleo diesel é um combustível obtido a partir da destilação fracionada (refino) do petróleo. Sua composição é considerada complexa porque possui substâncias como hidrocarbonetos (em maior quantidade) e compostos como nitrogênio, oxigênio e enxofre. Além disso, consubstancia-se em elemento inflamável, o que evidencia a periculosidade das atividades do segurado, nos termos do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas).
V - A sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
VI - Para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
VII - O autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
VIII - Os honorários advocatícios devem ser integralmente suportados pelo réu e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.
IX - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
X - O INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
XI – Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e provida.”
O INSS sustenta, em razões de recurso (), que o acórdão embargado incorreu em omissão, “considerando que o PPP apresentado indica apenas um nível de ruído e que não houve perícia técnica judicial para adoção dos níveis máximos de ruído como critério de reconhecimento de atividade especial”.
Requer “que sejam aplicadas ao caso as teses fixadas pela TNU no julgamento do Tema 174 ou, ao menos, para observância integral - não parcial - da tese firmada pelo STJ no Tema nº 1.083”.
Sem contrarrazões da parte autora (Evento 31).
É o relatório, peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Não há vícios a suprir, eis que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Estabelecidas as premissas legais básicas necessárias ao exame do mérito, ratifico a parte da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 14/10/2002 a 01/07/2005 e 03/06/2013 a 22/03/2018, visto que o autor, ao desenvolver suas atividades como mecânico de manutenção, trabalhou exposto, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância mencionados anteriormente, como comprovam os PPP's juntados ao processo administrativo (, fls. 21 e 22/23).
No que se refere ao argumento do INSS de que a intensidade de ruído, após 2003, deve ser calculada com base no "nível de exposição normalizado" (NEM), conforme NHO 01 da FUNDACENTRO, a Turma Nacional de Uniformização, ao julgar essa temática sob o Tema 174, sedimentou o entendimento de que, a partir de 19/11/2003, tanto a metodologia da Fundacentro (NHO) como a da NR-15 (Portaria MTb nº 3.214/78) poderão ser aceitas, posto que ambas estão pautadas em dosimetria (quantificação variável dos ruídos que um trabalhador está exposto durante o período de trabalho).
Feita tal consideração, nota-se que os PPP's referenciados atestam que o ruído a que o autor esteve exposto foi aferido com o uso da técnica "dosimetria", permitindo concluir que a avaliação sonora foi realizada ao longo da jornada do trabalhador, e não em apenas um único momento, o que se mostra suficiente para a validação dos resultados obtidos e admissão dos PPP's como prova da atividade nocente.
No que tange à ausência de responsável técnico levantada pelo INSS em seu recurso, apesar de no PPP (, fl. 21) não constar nenhuma informação relativa ao período de 14/10/2002 a 01/07/2005, existe a referida indicação para o ínterim de 03/06/2013 a 22/03/2018 (, fls. 22 e 23), sendo certo que o autor, em ambos os intervalos, exerceu o mesmo cargo, com idênticas atribuições, e perante o mesmo empregador, razão pela qual compreendo, especificamente no presente caso, que a ausência de responsável técnico no primeiro PPP não pode ser prejudicial ao segurado.
Isto é, na situação em exame, a ausência parcial de indicação de responsável técnico no PPP pode ser suprida em razão de outras informações constantes no documento, quais sejam, menção a responsáveis técnicos relativos a outros períodos e descrição das atividades do autor, que exerceu a função de mecânico de manutenção na mesma empresa, validando a utilização do PPP como prova do tempo laborado em condições especiais.
(...)”
“(...) especificamente no que se refere à análise da especialidade dos lapsos temporais de 01/07/2006 a 31/01/2011 e 01/12/2011 a 01/04/2013, (...) os Perfis Profissiográficos Previdenciários constantes do Evento 1 – PPP3 (fls. 03/06 e 07/10) atestam a exposição do segurado a produtos químicos (graxa, desengraxante e óleo diesel).
Com efeito, o óleo diesel é um combustível obtido a partir da destilação fracionada (refino) do petróleo. Sua composição é considerada complexa porque possui substâncias como hidrocarbonetos (em maior quantidade) e compostos como nitrogênio, oxigênio e enxofre.
Quanto à exposição a hidrocarbonetos, observa-se que o anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Assim, a sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
Para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
Além disso, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010.
VIII- (...)
IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
Ademais, o óleo diesel se consubstancia em elemento inflamável, o que evidencia a periculosidade das atividades do segurado, nos termos do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas).
Assim, entendo suficientemente demonstrada a especialidade dos períodos de 01/07/2006 a 31/01/2011 e 01/12/2011 a 01/04/2013.
Procedendo à nova contagem do tempo de contribuição, o autor alcança o total de 37 anos e 8 dias, suficiente para a concessão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (...)
Assim, o autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, devendo incidir juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que a presente hipótese não se insere no tema 1.083 do STJ que versa sobre a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). No presente caso, não existem diferentes níveis de ruído para o mesmo período ou variações de níveis que ensejem discussão acerca do método para alcançar o parâmetro fixo a ser analisado.
Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001921755v2 e do código CRC cd5005d0.
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