Agravo de Instrumento Nº 5003846-05.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interposto pela CASA DA MOEDA DO BRASIL – CMB, de decisão proferida pelo Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da execução n. 0021182-63.2006.4.02.5101, nos termos seguintes (evento 564):
I - Evento 561 - Indefiro o requerimento de expedição de ofício às instituições financeiras, eis que a pesquisa de ativos financeiros nelas eventualmente mantidas pelo executado por meio do convênio SISBAJUD restou negativa, tendo sido realizada há pouco tempo (ev. 557), sem que se tenha notícia de alteração na situação econômica do executado.
II - À exequente, por 10 (dez) dias, para indicar bens passíveis de penhora ou requerer o que entender cabível para o prosseguimento do feito.
III - Não havendo manifestação, suspenda-se o feito por 1 ano, nos termos do §1º do artigo 921 do CPC. Decorrido o prazo, permanecendo a inércia, arquivem-se os autos com fulcro no §2º do aludido artigo independente de nova intimação.
Em sua minuta, a parte agravante sustenta que: “vem a exequente promovendo os mais diversos atos de execução, sem sucesso, porquanto a devedora vem se escusando de cumprir sua obrigação”; logo, “objetivando dar efetividade à prestação judicial, à luz do artigo 4º do CPC” que seja deferida em favor da exequente “a expedição de ofício às instituições financeiras MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA, Banco ARBI, 05422 – Banco SAFRA, 05237 - Banco BRADESCO, 05637 - Banco SOFISA, 31707 – Banco DAYCOVAL e Banco 03008 - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., para que cumpram a determinação para penhora do faturamento de quaisquer quantias que ingressem em nome da agravada."
Contraminuta, no evento 9.
Manifestação do Ministério Público pela falta de interesse público na demanda, evento 12.
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - A agravante pleiteia, à luz do artigo 4º do Código de Processo Civil, que seja expedido comando judicial às instituições financeiras para que cumpram determinação para penhora do faturamento de quaisquer quantias que ingressem em nome da agravada, já deferida pelo juízo de primeira instância.
II – O propósito da execução e cumprimento de sentença é efetivar o direito materializado em um título executivo, sob risco de inobservância ao princípio da efetividade das decisões judiciais.
III - A recusa do executado, ora agravado, ao cumprimento do julgado e sua inércia em oferecer alternativas para quitação de sua dívida e a atuação diligente do credor, autorizam o magistrado a se servir de todas as providências legalmente previstas em busca da satisfação do crédito, no caso, a penhora sobre o faturamento, tendo sido observadas, in casu, as teses firmadas no Tema 769, sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Conforme se extrai do relatório, nos autos da respectiva execução, n. 0021182-63.2006.4.02.5101, movida pela CASA DA MOEDA DO BRASIL – CMB, a devedora ajuizou embargos à execução cuja sentença não acolheu a tese da devedora, julgando improcedentes os pedidos em 10-02-2011, transitando em julgado.
A partir daí, na tentativa de dar efetividade ao cumprimento judicial, promoveu a exequente os mais diversos atos de execução, sem sucesso, conforme histórico relatado por ela, a seguir:
“. em 22/04/2014, o douto Juízo deferiu o pedido de penhora do faturamento bruto mensal na ordem de 5%, até o presente momento pendente de cumprimento;
. em 19/12/2016, foi aplicada multa de 20% sobre o valor atualizado da causa, por ato atentatório à dignidade da Justiça, com fulcro nos artigos. 161 c/c 774, inciso IV, do CPC;
. em 2018, foi aplicada multa pessoal ao Administrador Francisco José Gill pelos reiterados descumprimentos e determinada a intimação do Ministério Público Federal em 03/10/2019;
A executada foi inserida no Cadastro Nacional de Indisponibilidade de Bens (evento 498) e, em 03/02/2022 a executada (evento 503) se negou novamente a cumprir o título judicial ao argumento de insuficiência financeira.
Foi ainda pesquisado crédito em nome da executada junto à Secretaria de Educação do Estado de Pernambuco, o que malogrou.
Em nova tentativa pelo SISBAJUD, desta vez, pela modalidade “teimosinha”, nada foi encontrado em nome da executada (eventos 541 e 542), indicando, noutro giro, a relação de instituições financeiras com as quais a executada ostenta relação, in verbis:
• 42300 - MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA.
• 05213 - BCO ARBI
• 05422 - BCO SAFRA
• 05237 - BCO BRADESCO
• 05637 - BCO SOFISA
• 31707 - BCO DAYCOVAL
• 03008 - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.”
Insurge a agravante, ora exequente, pleiteando, à luz do artigo 4º do Código de Processo Civil, que seja expedido um comando judicial às instituições financeiras já identificadas para que “cumpram a determinação para penhora do faturamento de quaisquer quantias que ingressem em nome da agravada."
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
No julgamento do Tema 769, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, no julgamento do REsp. 1666542-SP, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, quatro teses relativas à penhora sobre o faturamento de pessoas jurídicas em execuções fiscais:
I – A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do Código de Processo Civil (CPC) de 1973 pela Lei 11.382/2006.
II – No regime do CPC de 2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (artigo 835, parágrafo 1º, do CPC), justificando-a por decisão devidamente fundamentada.
III – A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro.
IV – Na aplicação do princípio da menor onerosidade (artigo 805 e parágrafo único do CPC de 2015; artigo 620 do CPC de 1973): a) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.
Extrai-se dos autos da execução n. 0021182-63.2006.4.02.5101, evento 269, fl. 06 a 10, decisão deferindo “o pedido para determinar a penhora de 5% do faturamento bruto mensal da AÇOPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, até que seja atingido o valor de R$ 647.890,20, postulado às fls. 563/564, além da aplicação da multa de 10%, na forma do art.475-J, do CPC, consoante decisão de fls.582”, ao fundamento de que “tendo em vista as tentativas frustradas de constrição de bens da executada, justifica-se o requerimento de penhora sobre o faturamento mensal da sociedade”, e reforçado no evento 508, “tal medida excepcional foi adotada posteriormente a outras tentativas frustradas de obtenção de bens penhoráveis da executada, em respeito ao art. 866 do NCPC”, dessa forma cumprindo as teses estabelecidas, acima referidas.
Importa destacar que a tutela jurisdicional no processo de execução e na etapa de cumprimento de sentença deve ter por escopo a satisfação do direito reconhecido. Nesse sentido, o propósito da execução e cumprimento de sentença é efetivar o direito materializado em um título executivo, sob risco de inobservância ao princípio da efetividade das decisões judiciais.
Nesse sentido, o magistrado deve se valer do poder de direção consubstanciado no artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil, para satisfazer direitos já reconhecidos, sendo norteado pelo princípio da efetividade.
No caso concreto, a recusa do executado, ora agravado, ao cumprimento do julgado e sua inércia em oferecer alternativas para quitação de sua dívida e a atuação diligente do credor, autorizam a adoção das providências requeridas legalmente previstas em busca da satisfação do direito do credor.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE FATURAMENTO. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DE SUA CARACTERIZAÇÃO COMO MEDIDA EXCEPCIONAL E DA NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DE OUTROS BENS. ANÁLISE À LUZ DO CPC/1973 E DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELO NOVO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À PENHORA DE DINHEIRO. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. PETIÇÃO INCIDENTAL DA FAZENDA NACIONAL
1. Preliminarmente, na petição das fls. 228-229, e-STJ, a Fazenda Nacional requer: a) a modificação na decisão relativa à suspensão nacional dos feitos que discutem a matéria controvertida, restringindo-a aos Recursos Especiais e Agravos em Recurso Especial interpostos nos Tribunais de origem ou em trâmite no STJ; e b) esclarecimento a respeito da amplitude do tópico II da matéria afetada ("da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980"), para deixar claro que a penhora de faturamento é distinta da penhora de crédito.
2. Observo que fica prejudicado o requerimento de revisão acerca da abrangência da suspensão, tendo em vista o julgamento de mérito do presente recurso. De outro lado, no que concerne à alegada necessidade de esclarecimento de que a penhora de faturamento possui disciplina jurídica específica em relação à penhora de crédito, observo que se trata de questão não submetida à valoração das instâncias de origem, de modo que foge do objeto recursal (nestes autos a delimitação desse ponto refere se apenas à alegada equiparação da penhora de faturamento à penhora de dinheiro em espécie).
3. A jurisprudência do STJ, com base no art. 677 do CPC/1973 e no art. 11, § 1º, da Lei 6.830/1980 – que mencionam a possibilidade de a penhora atingir o próprio estabelecimento empresarial –, interpretou ser possível a penhora de faturamento Documento eletrônico VDA41438079 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN Assinado em: 08/05/2024 17:43:13 Publicação no DJe/STJ nº 3862 de 09/05/2024. Código de Controle do Documento: fe774921-d1a3-4459-b55f-684b5063170e empresarial, como medida excepcional, dependente da comprovação do exaurimento infrutífero das diligências para localização de bens do devedor. Precedentes: REsp 114.603/RS, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 31.8.1998, p. 17; REsp 252.426/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.5.2002, p. 187; REsp 263.141/AL, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 2.12.2002, p. 271; REsp 677.844/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 1º.2.2005, p. 457; HC 26.351/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 20.6.2007, p. 226.
4. Quanto à questão da comprovação do esgotamento das diligências para localização de bens, entende-se conveniente adotar, por analogia, os critérios sugeridos pelo em. Ministro Og Fernandes, quando do julgamento do REsp 1.377.507/SP, no Rito dos Recursos Repetitivos (que examinou a aplicabilidade do art. 185-A do CTN), isto é, considera-se suficiente para o fim de comprovação do exaurimento das diligências o resultado infrutífero no Bacen Jud e nos ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – Denatran ou Detran.
5. Posteriormente, em evolução jurisprudencial, passou-se a entender que o caráter excepcional, embora mantido, deveria ser flexibilizado, dispensando-se a comprovação do exaurimento das diligências para localização de bens do devedor quando o juiz verificar que os bens existentes, já penhorados ou sujeitos à medida constritiva, por qualquer motivo, sejam de difícil alienação. De todo modo, a penhora de faturamento também depende da verificação de outras circunstâncias, tais como a nomeação de administrador (encarregado da apresentação do plano de concretização da medida, bem como da prestação de contas) e a identificação de que a medida restritiva não acarretará a quebra da empresa devedora. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.170.166/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 1º.12.2010; REsp 1.675.404/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.9.2017.
6. Com as alterações promovidas pela Lei 11.382/2006 no CPC/1973 – dando nova redação a alguns dispositivos, além de criar outros –, a penhora de faturamento passou a ser expressamente prevista não mais como medida excepcional, e sim com relativa prioridade na ordem dos bens sujeitos a constrição judicial (art. 655, VII, do CPC/1973).
7. Note-se que, na vigência do referido dispositivo legal, a penhora de faturamento agora consta como preferencial sobre a penhora de (a) pedras e metais preciosos; (b) títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (c) títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; e (d) outros direitos.
8. Finalmente, no regime do novo CPC, de 2015, o legislador estabeleceu uma ordem preferencial ao identificar 13 (treze) espécies de bens sobre os quais recairá a penhora, listando a penhora sobre o faturamento na décima hipótese (art. 835, X, do CPC).
9. Ademais, ao prescrever o regime jurídico da penhora de faturamento, outras importantes novidades foram introduzidas no ordenamento jurídico, conforme se constata nos arts. 835, § 1º, e 866 do CPC. De acordo com tais dispositivos, é possível concluir que a penhora sobre o faturamento, atualmente, perdeu o atributo da excepcionalidade, pois concedeu-se à autoridade judicial o poder de – respeitada, em regra, a preferência do dinheiro – desconsiderar a ordem estabelecida no art. 835 do CPC e permitir a constrição do faturamento empresarial, consoante as circunstâncias do caso concreto (que deverão ser objeto de adequada fundamentação Documento eletrônico VDA41438079 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN Assinado em: 08/05/2024 17:43:13 Publicação no DJe/STJ nº 3862 de 09/05/2024. Código de Controle do Documento: fe774921-d1a3-4459-b55f-684b5063170e do juiz). Outra modificação prevista na lei é que, mesmo que o juiz verifique que os bens sujeitos à penhora não se caracterizem como de difícil alienação, isso não impedirá a efetivação de penhora do faturamento se o juiz constatar que são eles (tais bens) insuficientes para saldar o crédito executado.
10. A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro, até porque em tal hipótese a própria Lei de Execução Fiscal seria incoerente, uma vez que, ao mesmo tempo em que classifica a expressão monetária como o bem preferencial sobre o qual deve recair a penhora (art. 11, I), expressamente registra que a penhora sobre direitos encontra-se em último lugar (art. 11, VIII) e que a constrição sobre o estabelecimento é medida excepcional (art. 11, § 1º) – em relação aos dispositivos dos CPCs de 1973 e atual, vale a mesma observação, como acima descrito.
11. Mesmo a mudança de patamar da penhora de faturamento (que deixou de ser medida excepcional, consoante a disciplina da Lei 11.382/2006 e do novo CPC) não altera a conclusão acima, pois o legislador expressamente previu, como situações distintas, a penhora de dinheiro e a de faturamento. No sentido de rejeitar a equiparação entre tais bens: REsp 1.170.153/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.6.2010; AgRg no Ag 1.032.631/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.3.2009; AgRg no Ag 1.368.381/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23.4.2012.
12. É importante que a autoridade judicial, ao decidir pela necessidade e/ou conveniência da efetivação de medida constritiva sobre o faturamento empresarial, estabeleça percentual que, à luz do princípio da menor onerosidade, não comprometa a atividade empresarial.
13. Por outro lado, há hipóteses em que a parte executada defende a aplicação desse princípio processual (art. 620 do CPC/1973, atual art. 805 do CPC/2015) para obstar, por completo, que seja deferida a penhora de faturamento.
14. Nessa última situação, o STJ já teve oportunidade de definir que o princípio da menor onerosidade não constitui "cheque em branco". A decisão no que tange ao tema deve ser fundamentada e se pautar em elementos probatórios concretos trazidos pela parte a quem aproveita (in casu, pelo devedor), não sendo lícito à autoridade judicial aplicar em abstrato o referido dispositivo legal, com base em simples alegações da parte devedora: REsp 1.650.689/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.4.2017.
15. Para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC, propõe-se o estabelecimento das seguintes teses: I – A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006; II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de Documento eletrônico VDA41438079 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN Assinado em: 08/05/2024 17:43:13 Publicação no DJe/STJ nº 3862 de 09/05/2024. Código de Controle do Documento: fe774921-d1a3-4459-b55f-684b5063170e classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; III – A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620 do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.
16. Na hipótese dos autos, a decisão que indeferiu a penhora do faturamento foi proferida em 2 de março de 2012 (fl. 58, e-STJ).
17. O Tribunal de origem, ao julgar o Agravo de Instrumento, consignou expressamente que o ente fazendário não comprovou o exaurimento das diligências para localização de bens, deixando de juntar, por exemplo, as "certidões dos Cartórios de Registros de Imóveis da localidade em que se processa a execução fiscal" (fl. 84, e-STJ).
18. A tese do ente público é de que tal comprovação é desnecessária porque a penhora de faturamento "coincide" com a constrição sobre dinheiro e, portanto, ocupa o primeiro lugar segundo o que dispõe o art. 11 da Lei 6.830/1980 (fl. 93, e STJ). Alternativamente, a Fazenda Nacional defende que comprovou, quando da interposição do Agravo de Instrumento, o resultado infrutífero das diligências.
19. Como demonstrado, não procede a tese de que dinheiro e faturamento sejam idênticos, para fins de penhora de bens.
20. Conquanto o ente público não estivesse obrigado a comprovar o exaurimento das diligências para localização de todos os bens da empresa – pois o ato judicial impugnado foi praticado na vigência da Lei 11.382/2006 –, seria necessário comprovar, pelo menos, que inexistiam bens posicionados preferencialmente sobre o faturamento (listados no art. 655, I a VI, do CPC/1973), ou que tais bens eram de difícil alienação.
21. Como a Corte regional registrou que a Fazenda Nacional não demonstrou diligências mínimas (como, por exemplo, a relativa à existência de imóveis), chega se à conclusão de que não houve violação da legislação federal.
22. Ressalte-se que o argumento de que, no Agravo de Instrumento, foi evidenciado o esgotamento das diligências administrativas não foi analisado no acórdão recorrido, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para prequestionar o tema. CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp. 1666542-SP, 1ª Seção, relator Ministro Herman Benjamin, data de julgamento 18-04-2024)
Nesse contexto, merece acolhida a irresignação da agravante, de modo a que sejam oficiadas as instituições financeiras MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA, Banco ARBI, 05422 – Banco SAFRA, 05237 - Banco BRADESCO, 05637 - Banco SOFISA, 31707 – Banco DAYCOVAL e Banco 03008 - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., a fim de se proceder a penhora de 5% (cinco por cento) do faturamento bruto mensal da AÇOPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, até que seja atingido o valor de R$ 647.890,20 (seiscentos quarenta e sete mil, oitocentos e noventa reais e vinte centavos).
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001922031v3 e do código CRC 2e206b6a.
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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 24/5/2024, às 20:36:51