Apelação Cível Nº 0063427-74.2015.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por FRAGCENTER COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI – ME contra sentença que julgou improcedentes os pedidos do autor, ora apelante, em que se objetivava a anulação de multa por descumprimento contratual.

Em seu apelo (Evento 155 – SJRJ), a recorrente sustenta, em síntese, que (i) a sentença deve ser anulada, já que pautada em laudos periciais viciados, uma vez que “são parciais e padecem de opiniões de cunho pessoal do Sr. Perito” e que “O Sr. Perito excedeu os limites do exame técnico e científico da perícia, realizando juízo de valor, ao afirmar que a multa era devida e que “o descumprimento está claro”. Segue aduzindo que “para além de desferir opiniões de cunho pessoal, o Expert realizou a perícia com fundamento nos documentos e fotografias disponíveis no processo e nas informações prestadas pela apelada”; (ii) que “a apelante nunca comercializou máquinas usadas; o suposto uso anterior se refere meramente aos testes previamente realizados. É possível, ainda, que o equipamento seja danificado durante o transporte – sem qualquer culpa da ora apelante” e que “todas as unidades que apresentaram qualquer avaria foram prontamente substituídas” e que “tal conduta não acarreta qualquer culpa, dolo ou má-fé por parte da apelante, mas, sim, a mais absoluta disposição de cooperar e atender com presteza o disposto na cláusula da garantia contratual”; (iii) e que deve se observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.  

Contrarrazões do BNDES (Evento 162 – SJRJ) pugnando pelo desprovimento do apelo. 

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001926433v2 e do código CRC ffebb6e6.

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Apelação Cível Nº 0063427-74.2015.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço do apelo, vez que presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos.

Como narrado, trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos do autor, ora apelante, em que se objetivava a anulação de multa por descumprimento contratual. 

Pois bem. Da análise dos autos, observa-se que a apelante sagrou-se vencedora de procedimento licitatório promovido pelo BNDES e, por essa razão, foi firmado o Contrato Administrativo nº 188/2013, cujo objeto era o fornecimento de 150 (cento e cinquenta) fragmentadoras de papel, conforme especificações constantes do termo de referência.

Não obstante, quando do cumprimento da obrigação contratual, verificou-se a existência de vícios nos produtos entregues, o que ensejou a instauração de processo administrativo, com a consequente aplicação da multa que aqui se pretende desconstituir.

Nos termos das cláusulas do Contrato OCS nº. 188/2013, firmado entre as partes, deve-se pontuar, em especial, o previsto quanto às obrigações do contratado:

CLÁUSULA SÉTIMA - OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO

I. Observar, na execução do objeto, todas as condições estabelecidas neste CONTRATO, no EDITAL do Pregão Eletrônico AA nº 1912013 - BNDES e em seus ANEXOS.

(...)

VII. fornecer as máquinas fragmentadoras em suas embalagens originais de fábrica, devidamente lacradas, juntamente com os manuais de instrução e certificados de garantia.

Neste sentido, conforme relato da Unidade Gestora quando de inspeção após a entrega das 30 primeiras fragmentadoras, foram constatadas diversas irregularidades e sinais de uso, dentre elas “etiquetas com aspecto envelhecido”, “porta de acesso à lixeira da máquina contendo sujeiras e arranhões”, “rachaduras na tampa superior da máquina”, “parte plástica quebrada para fixação do parafuso da porta da máquina” e “cesto de lixo da máquina com sinais de utilização anterior”.

 Imperioso mencionar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo à apelante desconstituir tal característica mediante a apresentação de provas e demonstração de ilegalidade das afirmações. Ademais, não se pode querer tornar o Poder Judiciário em simples instância de revisão das decisões administrativas, mormente quando nenhuma prova é trazida no sentido de infirmar as conclusões tomadas pela autoridade competente.

A própria apelante, por sua vez, tenta justificar a existência dos sinais de uso afirmando que realiza, quando possível, testes prévios de funcionamento dos produtos. Ocorre que o inciso VII da Cláusula mencionada é claro ao prever que as máquinas fragmentadoras devem ser entregues em suas embalagens originais de fábrica, devidamente lacradas. Ou seja, a apelante deixou de cumprir obrigação contratual.

Desta forma, a apelante incorreu na penalidade prevista na Cláusula Décima Primeira:

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – PENALIDADES

Em caso de descumprimento das exigências expressamente formuladas pelo BNDES ou inobservância de quaisquer das demais obrigações contratuais e/ou legais, sem motivo justificado, o CONTRATADO ficará sujeito às seguintes penalidades:

I. advertência;

II. multa de até 10% (dez por .cento) sobre o valor do CONTRATO, apurada de acordo com a gravidade da infração;

III. suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o BNDES, por prazo não superior a 5 (cinco) anos apurado em razão da natureza e gravidade da infração cometida. Parágrafo Primeiro As penalidades elencadas acima somente poderão ser aplicadas em procedimento administrativo prévio, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Este fato, por si só, já seria suficiente para a instauração do processo administrativo – o que foi feito, com o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, frise-se – culminando na aplicação da pena de multa no patamar de 1% do valor do contrato, dentro da possibilidade de aplicação de até 10%, o que afasta a alegação da apelante de violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Igualmente, violou o preceito do art. 66 da Lei nº 8.666/93 (reproduzido no art. 115 da Lei nº 14.133/21), que determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.

Quanto à alegação de que a sentença merece ser anulada por pautar-se em laudos periciais eivados de vícios, melhor sorte não encontra a apelante, uma vez que a sentença deixa claro que, a despeito da produção da prova pericial, a fundamentação para o indeferimento dos pedidos se deu com base nas cláusulas contratuais. Vejamos: “não obstante a produção de prova pericial, conforme requerido pelas partes, a solução da lide encontra-se na análise das próprias cláusulas contratuais pactuadas entre as partes e dos princípios incidentes, notadamente a presunção de legitimidade dos atos administrativos.”.

Ora, é cediço que ao julgador é assegurada a livre apreciação de provas. Nesta linha, entende o Superior Tribunal de Justiça que "o magistrado não está obrigado a julgar a questão submetida a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes e, sim, com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicáveis ao caso" (REsp 677.520/PR, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 21.2.2005).

Ademais, conforme bem pontuado pelo Juízo a quo, ainda que o perito tenha extrapolado a sua manifestação ao afirmar que "a multa aplicada pela Ré esta correta e realmente é devida pela autora", isto não compromete todo o trabalho realizado.

Isto porque o perito judicial é profissional competente e equidistante dos interesses das partes, tendo apresentado laudo minucioso e respondido aos quesitos formulados – além de ter realizado apuração in loco na sede da contratante, o que não apenas é condizente com a impossibilidade de análise direta dos equipamentos, mas igualmente denota zelo por parte do profissional.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de FRAGCENTER COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI – ME, majorando os honorários advocatícios em 1% sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

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EMENTA

ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PERÍCIA. EQUIDISTÂNCIA.

1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos do autor, ora apelante, em que se objetivava a anulação de multa por descumprimento contratual.

2. Imperioso mencionar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo à apelante desconstituir tal característica mediante a apresentação de provas e demonstração de ilegalidade das afirmações. Ademais, não se pode querer tornar o Poder Judiciário em simples instância de revisão das decisões administrativas, mormente quando nenhuma prova é trazida no sentido de infirmar as conclusões tomadas pela autoridade competente.

3. A própria apelante, por sua vez, tenta justificar a existência dos sinais de uso afirmando que realiza, quando possível, testes prévios de funcionamento dos produtos. Ocorre que o contrato firmado entre as partes é claro ao prever que as máquinas fragmentadoras devem ser entregues em suas embalagens originais de fábrica, devidamente lacradas. Ou seja, a apelante deixou de cumprir obrigação contratual.

4. Igualmente, violou o preceito do art. 66 da Lei nº 8.666/93 (reproduzido no art. 115 da Lei nº 14.133/21), que determina que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”.

5. O perito judicial é profissional competente e equidistante dos interesses das partes, tendo apresentado laudo minucioso e respondido aos quesitos formulados – além de ter realizado apuração in loco na sede da contratante, o que não apenas é condizente com a impossibilidade de análise direta dos equipamentos, mas igualmente denota zelo por parte do profissional.

6. Apelo conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de FRAGCENTER COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI - ME, majorando os honorários advocatícios em 1% sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, nos termos do art. 85, §11, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de junho de 2024.

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Data e Hora: 20/6/2024, às 18:14:34

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 19/06/2024

Apelação Cível Nº 0063427-74.2015.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária