Agravo de Instrumento Nº 5018997-45.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESPÍRITO SANTO – CREA/ES, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo à decisão que, proferida nos autos da ação de Execução Fiscal nº 0004547-74.2010.4.02.5001, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada para reconhecer a ilegitimidade passiva de H. L. C., julgou extinta a presente execução em relação a ele, na forma do artigo 485, VI do CPC, e condenou o Conselho exequente ao pagamento de honorários advocatícios em favor do excipiente, os quais fixou em R$ 3.000,00 (três mil reais).
Em suas razões (Evento 1 - INIC1), a parte agravante alega que “a verba honorária deve ser arbitrada com moderação, sob pena de comprometer o Erário, observadas as diretrizes do art. 85 do CPC e a simplicidade da questão controvertida. Nessa situação, o montante estipulado configura valor exorbitante e merece ser reduzido para quantia justa (...) fixando-o em 10% do proveito econômico obtido pelo vencedor”.
Contrarrazões apresentadas no Evento 16 - CONTRAZ1.
Manifestação do Ministério Público Federal no Evento 20 - PARECER1, em que deixa de opinar ante a ausência de interesse público primário.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Pretende a parte agravante a reforma da decisão interlocutória que fixou os honorários advocatícios devidos pelo exequente em R$ 3.000,00 (três mil reais).
A decisão ora agravada restou assim sedimentada (Evento 134 - DESPADEC1 dos autos originários):
“Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada pelo(a) executado H. L. C., no EVENTO 123, objetivando a sua exclusão do feito, com a condenação do exequente ao pagamento de honorários advocatícios, alegando ausência de responsabilidade, por ter se retirado da sociedade executada em 2001.
O exequente se manifestou no EVENTO 130, concordando com a exclusão do excipiente do polo passivo, tendo em vista que o mesmo se retirou da sociedade em 2001 e o auto de infração foi lavrado em 2004, e requerendo a inclusão de outras 6 (seis) pessoas físicas.
Brevemente relatados, decido.
Considerando que o CREA-ES reconheceu a procedência do pedido, necessária a exclusão do excipiente do polo passivo do presente feito.
Quanto à fixação de honorários advocatícios, entendo que, como a alteração contratual foi devidamente registrada perante a Junta Comercial, e inexistindo obrigatoriedade quanto ao registro do referido documento perante os conselhos de fiscalização profissional, sendo, ao contrário, dever do ente fiscalizador pesquisar eventuais dados atualizados na Junta, impõe-se a condenação do CREA-ES ao pagamento de honorários advocatícios, considerando que este deu causa à inclusão indevida do excipiente no polo passivo da presente execução.
Pelo exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade apresentada no EVENTO 123 para reconhecer a ilegitimidade passiva de H. L. C., e julgo extinta a presente execução em relação ao mesmo, na forma do artigo 485, VI do CPC.
Condeno o conselho exequente ao pagamento de honorários advocatícios em favor do excipiente, os quais fixo em R$3.000,00 (três mil reais).
Oportunamente, proceda-se à exclusão do excipiente do pólo passivo do presente feito.
Intime-se o exequente a fim de se manifestar acerca dos resultados das diligências de citação dos executados R. C., E. N. C. BAPTISTA e X. J. C., já incluídos no polo passivo pela decisão do EVENTO 114.”
Na origem, trata-se de ação de execução fiscal ajuizada em 30/04/2010 em face GOLDEN FRUIT INDÚSTRIA E COMÉRCIOS S/A para cobrança da dívida referente a multa administrativa, materializada na Certidão de Dívida Ativa anexa aos autos originários no Evento 1 - OUT1, tendo sido dado à causa o valor de R$ 4.043,47 (quatro mil, quarenta e três reaus e quarenta e sete centavos), consolidado na data de 16/04/2010.
Em 08/02/2023 restou deferido requerimento da exequente para a inclusão no polo passivo de H. L. C., na qualidade de responsável tributário (Evento 114 - DESPADEC1 dos autos originários). Apresentada Exceção de Pré-executividade (Evento 123 - PET1 dos autos originários) para reconhecer a ilegitimidade passiva do excipiente, restou reconhecida a alegada ilegitimidade, com a condenação do conselho exequente ao pagamento de honorários advocatícios em favor do excipiente, fixados em R$3.000,00 (três mil reais).
É sobre o valor da condenação que se insurge o Conselho agravante, requerendo sejam fixados fixando-o em 10% do proveito econômico obtido pelo vencedor, levando-se em consideração a proporcionalidade e a equidade preconizada no art. 85 do CPC.
Com efeito, dispõe o art. 85, §1º, do Código de Processo Civil de 2015, acerca da condenação do vencido em pagar honorários ao advogado do vencedor, in verbis:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.”
Cabe-nos analisar, ainda, os §2º, 3º e 5º, também do art. 85 do CPC/2015, o qual apresenta o seguinte teor:
“Art. 85 (...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. <grifamos>
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
(...)
§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.”
Por fim destaca-se que o STJ afetou os Recursos Especiais nº 1.358.837, 1.764.349 e 1.764.405 e julgou a questão fixando a seguinte tese que originou o tema 961: “Observado o princípio da casualidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta".
O acórdão restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. Não obstante isso, conforme já decidiu a Corte Especial do STJ, "no que diz respeito ao procedimento recursal, deve ser observada a lei que vigorar no momento da interposição do recurso ou de seu efetivo julgamento, por envolver a prática de atos processuais independentes, passíveis de ser compatibilizados com o direito assegurado pela lei anterior" (EDcl no AgRg no MS 21.883/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 06/12/2016). Assim sendo, em atenção ao art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e ao art. 256, caput, do RISTJ, foram afetados para julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, além deste, os Recursos Especiais 1.764.349/SP e 1.764.405/SP, que cuidam do mesmo Tema 961.
II. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao negar provimento a Agravo de Instrumento, manteve a decisão do Juízo de 1º Grau, que a condenara ao pagamento de honorários advocatícios à recorrida, em decorrência do acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, que entendera não ser a excipiente sócia da empresa executada, determinando sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal, por ilegitimidade passiva, com o prosseguimento da Execução contra a sociedade executada e sócios.
III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC/73, restou assim delimitada: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
IV. Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução. Difere deste último, sobretudo, pelo objeto:
enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limita-se a versar sobre questões cognoscíveis ex officio, que não demandem dilação probatória. Ato postulatório que é, a Exceção de Pré-Executividade não prescinde da representação, em Juízo, por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Por isso, antes mesmo da afetação do presente Recurso Especial ao rito dos repetitivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificara o entendimento sobre a matéria, no sentido de serem devidos honorários advocatícios, quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade para excluir o excipiente, ainda que não extinta a Execução Fiscal, porquanto "a exceção de pré-executividade contenciosa e que enseja a extinção da relação processual em face de um dos sujeitos da lide, que para invocá-la empreende contratação de profissional, torna inequívoca o cabimento de verba honorária, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade. (...) a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes" (STJ, AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/08/2010). Precedentes do STJ: REsp 577.646/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJU de 17/12/2004; REsp 647.830/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 21/03/2005; AgRg no Ag 674.036/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 26/09/2005; REsp 642.644/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 02/08/2007; REsp 902.451/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2008; AgRg no Ag 998.516/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/12/2008; AgRg no REsp 1.272.705/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2011.
V. O entendimento condiz com os posicionamentos do STJ em matéria de honorários de advogado. De fato, quando confrontado ou com a literalidade do art. 20 do CPC/73 ou com a aplicação de regras isentivas dos honorários, este Tribunal vem, de modo sistemático, interpretando restritivamente as últimas normas, e extensivamente o primeiro dispositivo processual, considerando o vetusto princípio de direito segundo o qual a lei não pode onerar aquele em cujo favor opera. Tal foi o raciocínio que presidiu a edição da Súmula 153 do STJ: "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos encargos da sucumbência".
VI. Semelhante razão inspirou o julgamento do Recurso Especial 1.185.036/PE, sob o regime dos recursos repetitivos, no qual se questionava a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais, em decorrência da integral extinção da Execução Fiscal, pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. No aludido julgamento restou assentada "a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade e extinta a Execução Fiscal" (STJ, REsp 1.185.036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/10/2010).
VII. O mesmo se passa quando a Exceção de Pré-Executividade, acolhida, acarreta a extinção parcial do objeto da execução, ou seja, quando o acolhimento da objeção implica a redução do valor exequendo. Precedentes do STJ: REsp 306.962/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/03/2006; REsp 868.183/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 11/06/2007; AgRg no REsp 1.074.400/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2008; AgRg no REsp 1.121.150/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/12/2009; EREsp 1.084.875/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/04/2010; REsp 1.243.090/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/04/2011; AgRg no AREsp 72.710/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2012; AgRg no AREsp 579.717/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2015; AgInt no REsp 1.228.362/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2017. O mesmo entendimento, pelo cabimento de honorários de advogado, firmou a Corte Especial do STJ, no REsp 1.134.186/RS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, quando acolhida, ainda que parcialmente, a impugnação ao cumprimento da sentença, registrando o voto condutor do aludido acórdão que "o acolhimento ainda que parcial da impugnação gerará o arbitramento dos honorários, que serão fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, do mesmo modo que o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, porquanto, nessa hipótese, há extinção também parcial da execução" (STJ, REsp 1.134.186/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/10/2011).
VIII. As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.
IX. Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.
XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
(STJ, REsp 1358837/SP, REsp 1764349/SP e REsp 1764405/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 10/03/2021)
Logo, infere-se do julgado acima que restou pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, como no caso dos autos.
Desta forma, na hipótese dos autos incide a previsão do artigo 85, §§1º e 2º, do Código de Processo Civil de 2015, tendo por base de cálculo para a verba honorária a ser considerada o proveito econômico obtido pelo excipente, ou seja, o valor da execução.
Em destaque:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. CONDENAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. MATÉRIA SUBMETIDA A JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 961 DO STJ. ARBITRAMENTO HONORÁRIOS. ART.85 E §§2º E 3º E 5º, DO CPC. DO CPC. AGRAVO PROVIDO.
1. Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que acolheu parcialmente a Exceção de Pré-executividade e determinou a exclusão de Adriana Pereira da Silva do polo passivo da Execução Fiscal. Não condenou a União Federal em honorários em respeito ao princípio da causalidade
2. A Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp., sob o rito dos Recursos Repetitivos, firmou o tema: Tema 961: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
3. Evidencia-se que o acolhimento parcial da Exceção de Pré-Executividade resultou na extinção parcial da execução, excluindo do polo passivo a Sra. Adriana Pereira da Silva, prosseguindo a Execução em relação à empresa executada de modo que impõe-se a aplicação ao caso do Tema 961.
4. Nos casos em que reconhecida à ilegitimidade passiva e consequentemente a parte executada é excluída do polo passivo, aplica-se, para a fixação de honorários, as regras previstas no art. 85, §8º do CPC.
5. A Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, reconheceu que nos casos em que a Exceção de Pré-executividade tiver como objeto apenas à exclusão do executado do polo passivo do feito executivo, sem que haja impugnação quanto ao crédito exequendo, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º do CPC/2015, pois que, apenas abordada a questão relativa à ilegitimidade do executado, o proveito econômico é inestimável.
6. No caso, a matéria controvertida no feito não se limitou a analisar a ilegitimidade da Sra. Adriana, tendo sido alegado pela excipiente a prescrição da pretensão executiva, não acolhida pelo MM. Juízo a quo, o que de imediato afasta a condenação em honorários nos termos do art. 85, §8º do CPC, conforme o entendimento recente do E. STJ como acima exposto, sendo cabível, portanto, a condenação da exequente ao pagamento de honorários fixados sobre o valor do proveito econômico.
7. Reforma da r. decisão agravada para condenar a União na verba sucumbencial com base no percentual mínimo sobre o valor do proveito econômico com base do art. 85, §§ 2º e 3º e 5º do CPC.
8. Agravo de Instrumento que se dá provimento.
(TRF-2ª Região, AG 5006520-87.2023.4.02.0000, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Relatora Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, julgado em 14/11/2023)
Observa-se, portanto, que o juízo de primeira instância, ao fixar os honorários advocatícios devidos pelo exequente em R$ 3.000,00 (três mil reais), deixou de observar os termos do artigo 85 do Código de Processo Civil, e assim proferiu decisão em desacordo com os precedentes do STJ e desta Corte Regional, razão pela qual merece reforma.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada no que tange ao valor dos honorários advocatícios de sucumbência e arbitrá-los no percentual mínimo sobre o valor do proveito econômico, ou seja, o valor da execução, com base no art. 85, §2º do CPC.
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