Apelação Cível Nº 5006355-70.2022.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por JAGUAR E LAND ROVER BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, em face da sentença proferida no Evento 21, que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos à execução, reconhecendo a legalidade da incidência de IPI nas operações de saída de veículos importados.
A apelante alega, em suma: 1) houve violação ao princípio constitucional do devido processo legal em razão do julgamento antecipado da lide; 2) a incompetência da Receita Federal de Vitória para a fiscalização e autuação, pois, segundo estabelece o artigo 224, caput, VI, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil aprovado pela Portaria MF nº 203/12 (atualmente regulado pela Portaria ME nº 284/20), assim como o Anexo I da Portaria RFB nº 2.466/10, a competência seria da DRF-Nova Iguaçu; 3) a utilização dos veículos incorporados ao ativo permanente do estabelecimento autuado tinha por objetivo a utilização na sua frota por seus executivos ou a terceiros com os quais realiza contrato de comodato ou marketing; 4) a incidência do IPI por ocasião da saída de produtos incorporados ao ativo imobilizado apenas ocorre quando realizada antes de cinco anos da sua incorporação pelo próprio estabelecimento (industrial ou equiparado a industrial) que os tenha industrializado ou importado (art. 38, III, do RIPI), o que não é o caso, pois não importou ou industrializou o bem, que foi importado pela empresa COTIA, que recolheu o IPI no despacho aduaneiro e na saída ao seu estabelecimento; 5) a definição dos contribuintes do IPI, inclusive por equiparação, cabe apenas à lei complementar, tendo em vista o disposto no art. 146, III, “a”, da Constituição Federal, do que decorre a inconstitucionalidade do art. 9º, IX, do RIPI e do art. 13, da Lei nº 11.281/06, que a considerou contribuinte do imposto em questão, quando na verdade a importação foi realizada por encomenda à pessoa jurídica importadora (COTIA); 6) da mesma forma, o art. 51, II, do CTN não autoriza que simples lei ordinária defina contribuintes do IPI, de modo que, ainda que realizado diretamente a importação, não poderia ser equiparado a estabelecimento industrial para fins de cobrança do imposto, o que também afronta o art. 46, parágrafo único, do CTN, bem como o art. 155, II, da CF; 7) a necessidade de afastamento da multa de IPI não lançado com cobertura de crédito, pois a multa isolada não deve incidir sobre as parcelas de imposto que foram pagas mediante compensação realizada pela própria fiscalização quando do lançamento de ofício, a teor do quanto disposto no art. 252 do Regulamento do IPI/16, bem como em razão do caráter confiscatório, já que corresponde a 217% do valor do imposto.
Contrarrazões apresentadas no Evento 51.
É o relatório. Peço dia para julgamento
VOTO
Os embargos foram opostos por JAGUAR E LAND ROVER BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, impugnando a execução proposta pela UNIÃO FEDERAL para a cobrança de IPI e multa inscrita em dívida ativa sob os números 70320000276-65 e 70320000373-85, no valor total consolidado de R$ 24.651.091,37.
A embargante sustentou, em suma, (i) a incompetência da DRF-Vitória para a lavratura do auto de infração; (ii) a não incidência do IPI na saída dos produtos importados por encomenda; (iii) a irresponsabilidade tributária dos terceiros incluídos na lide; (iv) o caráter confiscatório da multa.
A sentença julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto aos embargantes F. W. e T. H., nos termos do art. 485, IV e VI do CPC; e improcedente o pedido formulado pela embargante, que interpôs apelação sustentando, em síntese, (i) violação ao princípio constitucional do devido processo legal em razão do julgamento antecipado da lide; (ii) a incompetência da Receita Federal de Vitória para a fiscalização e autuação; (iii)) a incidência do IPI por ocasião da saída de produtos incorporados ao ativo imobilizado apenas ocorre quando a saída seja realizada antes de cinco anos da sua incorporação pelo próprio estabelecimento (industrial ou equiparado a industrial) que os tenha industrializado ou importado (art. 38, III, do RIPI), o que não é o caso, pois não importou ou industrializou o bem, que foi importado pela empresa COTIA, que recolheu o IPI no despacho aduaneiro e na saída ao seu estabelecimento; (iv) caráter confiscatório da multa correspondente a 217% do valor do imposto.
Do julgamento antecipado da lide.
Destaca-se, em princípio, que segundo precedente firmado pelo STJ, não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide quando as instâncias ordinárias consideram suficiente a instrução do processo, como ocorreu na hipótese dos autos. Vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DE ICMS. OPERAÇÕES SIMULADAS COM EMPRESA DE FACHADA. ACÓRDÃO RECORRIDO CUJA CONCLUSÃO É PELA INEXISTÊNCIA DE BOA-FÉ. REVISÃO. REEXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.
1. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.
2. O destinatário das provas é o magistrado, razão pela qual, atento à instrução processual, compete-lhe decidir pela necessidade de sua produção, não havendo falar em cerceamento de defesa quando, motivadamente, indeferi-la, por ser inútil ou protelatória. Nessa linha, indeferida a produção de provas, mas sendo suficientes aquelas já constantes dos autos à formação da convicção do órgão julgador, não há óbice ao julgamento antecipado da lide. Precedentes.
3. No caso, percebe-se que o órgão julgador fundamentou, adequadamente, a razão pela qual fora adequado o julgamento antecipado da lide e, considerada a situação fática descrita no acórdão recorrido, não está evidenciado qualquer ilegalidade na conduta.
4. À luz de pacífica orientação jurisprudencial da Primeira Seção e nos termos da Súmula 509 do STJ "é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda".
5. No caso dos autos, o órgão julgador a quo, atento ao acervo probatório, verificou que a sociedade empresária vendedora não existia (era "de fachada"), razão pela qual não se poderia chegar à conclusão de que houvera boa-fé na comercialização das mercadorias.
Nesse contexto, além de não se verificar contrariedade à orientação jurisprudencial deste Tribunal, eventual alteração do acórdão recorrido está vinculada ao exame do acervo probatório, providência inadequada na via do recurso especial, consoante enuncia a Súmula 7 do STJ. Precedentes.
6. Agravo interno não provido."
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.945.983/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)
Da competência da autoridade fiscal.
De acordo com a embargante, a autoridade fiscal de Vitória seria incompetente para a fiscalização e autuação, pois o estabelecimento que deu saída às mercadorias está situado em Duque de Caxias.
No entanto, conforme bem esclarece a União Federal na impugnação, os dispositivos legais citados pela embargante para fundamentar seu pedido cuidam da estruturação da Receita Federal do Brasil, não impondo limitações às competências de atuação, que, no presente caso, ocorreram em Vitória/ES em razão da localização da sede da importadora Cotia Vitória Serviços e Comércio S/A.
Com efeito, um dos dispositivos citados, qual seja, o art. 224, caput, VI, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil aprovado pela Portaria MF nº 203/12, estabelece o seguinte:
Art. 224. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil - DRF, à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Pessoas Físicas - Derpf, às Alfândegas da Receita Federal do Brasil - ALF e às Inspetorias da Receita Federal do Brasil - IRF de Classes “Especial A”, “Especial B” e “Especial C”, quanto aos tributos administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos, compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, desenvolver as atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de análise dos dados de arrecadação e acompanhamento dos maiores contribuintes, de atendimento e interação com o cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente:
(...)
VI - processar lançamentos de ofício, imposição de multas, pena de perdimento de mercadorias e valores e outras penas aplicáveis às infrações à legislação tributária e aduaneira, e as correspondentes representações fiscais;
Não obstante, o Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre processo administrativo fiscal, é expresso no sentido de que o procedimento será considerado válido ainda que seja formalizado por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 7º, §2º) o que corrobora a legitimidade da autuação levada a efeito no Município de Vitória/ES.
Da importação dos veículos e incidência do IPI na saída.
A alegação da embargante é de que ao dar saída aos automóveis importados por encomenda através da empresa Cotia Vitoria Serviços e Comercio S/A, no período de janeiro 2014 até dezembro de 2015, foi enquadrado como como estabelecimento equiparado a industrial para os fins de incidência do IPI, o que seria configuraria violação ao disposto nos arts. 146, III, “a” e 155, II, da Constituição Federal e 51 do CTN.
Ocorre que, segundo os dispositivos a seguir citados, a saída de produtos industrializados do estabelecimento do importador constitui fato gerador do IPI, senão vejamos:
Art. 46 - O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Art. 51 - Contribuinte do imposto é:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
II - o industrial ou quem a ele equiparar;
III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;
IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão. Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.
O art. 46 do CTN pressupõe uma operação com o produto industrializado e a matriz constitucional do IPI não é a industrialização, mas a existência de produto industrializado, e é sobre a saída do produto industrializado que incide o IPI, fator que viabiliza sua incidência. O inciso II, do § 3º, do art. 153, da CF prescreve que o imposto “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.
Examinando a matéria à luz do que dispõe o art. 153, IV, da CF, é de se considerar que o fato gerador do IPI pressupõe a existência de produto industrializado, cujo conceito está no parágrafo único do art. 46 do CTN e no art. 3º da Lei nº 4.502/64, antiga lei do imposto sobre consumo, que continua regendo o atual IPI e que em nada mudou, a não ser a sua denominação. E o fato gerador se concretiza nos momentos indicados nos incisos I a III, do art. 46 do CTN.
Com efeito, a nova incidência do IPI na revenda do produto importado, sem que tenha havido qualquer processo de industrialização, não configura bis in idem, porque as hipóteses de incidência são distintas, dissociadas material e temporalmente, a saber: o desembaraço aduaneiro de mercadoria importada para o País (base de cálculo = valor aduaneiro + tributos aduaneiros + encargos cambiais) e a saída dessa mesma mercadoria do estabelecimento importador equiparado a industrial (base de cálculo = o valor total da operação = preço do produto + valor do frete + demais despesas acessórias).
Cumpre ressaltar, outrossim, que, em razão da não cumulatividade do IPI, os valores recolhidos quando do despacho aduaneiro são deduzidos na saída das mercadorias dos estabelecimentos comerciais, por expressa disposição do art. 226, V, do Decreto 7.212, de 2010.
A exegese das regras que regulamentam o IPI não permite, outrossim, concluir que a cobrança dos estabelecimentos importadores do referido imposto na saída das mercadorias fere o princípio da isonomia.
Em primeiro lugar, porque, em função da não cumulatividade, será deduzido o valor do IPI pago na primeira operação, consoante dito anteriormente.
Em segundo lugar, é que o entendimento contrário (não incidência do IPI na saída das mercadorias) coloca os produtos importados em vantagem em relação aos nacionais, bastando, visualizar, por exemplo, a seguinte situação: determinada empresa importa um produto por R$ 200,00, incidindo sobre referido valor o imposto. Posteriormente, sem qualquer novo processo de industrialização, o revende por R$ 400,00, não mais recolhendo o IPI. Em paralelo, uma empresa nacional, faz sair de seu estabelecimento um produto similar pelo mesmo valor, mas o valor final do tributo será o preço da venda ao contribuinte de fato. Percebe-se claramente que a empresa nacional na situação hipotética estaria submetida a uma maior carga tributária, o que violaria o princípio da isonomia. O exemplo citado foi extraído do voto proferido pelo Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, no julgamento da AC 558.751/PB, obtido no site www.trf5.jus.br.
Relevante ressaltar que o STJ, em julgamento realizado sob o regime de recurso repetitivo (EREsp nº 1.403.532/SC), pacificou a questão no mesmo sentido, conforme se constata da ementa a seguir:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA SOBRE OS IMPORTADORES NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. FATO GERADOR AUTORIZADO PELO ART. 46, II, C/C 51, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. SUJEIÇÃO PASSIVA AUTORIZADA PELO ART. 51, II, DO CTN, C/C ART. 4º, I, DA LEI N. 4.502/64. PREVISÃO NOS ARTS. 9, I E 35, II, DO RIPI/2010 (DECRETO N. 7.212/2010).
1. Seja pela combinação dos artigos 46, II e 51, parágrafo único do CTN - que compõem o fato gerador, seja pela combinação do art. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei n. 4.502/64, art. 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e art. 13, da Lei n. 11.281/2006 - que definem a sujeição passiva, nenhum deles até então afastados por inconstitucionalidade, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil.
2. Não há qualquer ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que equiparado a industrial pelo art. 4º, I, da Lei n. 4.502/64, com a permissão dada pelo art. 51, II, do CTN.
3. Interpretação que não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação ou bitributação, porque a lei elenca dois fatos geradores distintos, o desembaraço aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor, isto é, a primeira tributação recai sobre o preço de compra onde embutida a margem de lucro da empresa estrangeira e a segunda tributação recai sobre o preço da venda, onde já embutida a margem de lucro da empresa brasileira importadora. Além disso, não onera a cadeia além do razoável, pois o importador na primeira operação apenas acumula a condição de contribuinte de fato e de direito em razão da territorialidade, já que o estabelecimento industrial produtor estrangeiro não pode ser eleito pela lei nacional brasileira como contribuinte de direito do IPI (os limites da soberania tributária o impedem), sendo que a empresa importadora nacional brasileira acumula o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado como abatimento do imposto a ser pago na saída do produto como contribuinte de direito (não-cumulatividade), mantendo-se a tributação apenas sobre o valor agregado.
4. Precedentes: REsp. n. 1.386.686 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; e REsp. n. 1.385.952 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.09.2013. Superado o entendimento contrário veiculado nos EREsp. nº 1.411749-PR, Primeira Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 11.06.2014; e no REsp. n.841.269 - BA, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 28.11.2006.
5. Tese julgada para efeito do art. 543-C, do CPC: "os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil".
6. Embargos de divergência em Recurso especial não providos. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (EREsp 1403532/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 18/12/2015) (grifos nossos).
O mesmo entendimento foi adotado pelo STF no julgamento do RE n° 946.648, no qual foi firmada a seguinte tese (Tema nº 906): "É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializado - IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno".
Transcrevo a seguir a ementa do julgado:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. BENS IMPORTADOS. INCIDÊNCIA NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO E NA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR PARA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO. CONSTITUCIONALIDADE.
1. A sistemática legal de tributação dos bens importados pelo imposto sobre produtos industrializado – IPI é compatível com a Constituição.
2. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de julgamento para o Tema 906 da repercussão geral: "É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno".”
Da multa.
A embargante também sustenta o caráter confiscatório das multas aplicadas.
A primeira delas foi a multa isolada, aplicada com fundamento do art. 80 da Lei nº 4.502/64, in verbis:
Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal ou a falta de recolhimento do imposto lançado sujeitará o contribuinte à multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao princípio da vedação ao confisco, previsto no artigo 150, IV, da CF, tem propagado a aplicação de limite às multas, sobretudo as punitivas, impedindo que sejam cominadas além do valor do débito principal, considerando confiscatórias aquelas que ultrapassem o limite de 100%.
Contudo, há que se diferenciar as multas comuns, sobre as quais versam a temática objeto de repercussão geral nos Temas nº 1195 e 863, mencionados pelo apelante, daquelas denominadas multas isoladas, que é o caso dos autos.
A multa isolada trata-se de uma obrigação tributária acessória autônoma, que não corresponde ao pagamento de tributo, não havendo, portanto, que se vincular o seu montante final ao valor apurado do tributo, podendo, portanto, exceder o limite de 100%.
Não obstante esse entendimento, verifica-se que a multa isolada foi estabelecida no percentual de 75%, patamar não considerado abusivo ou desproporcional pelo STF.
Ocorre que da análise das certidões verifica-se que, além da multa isolada, também foi aplicada à embargante multa de ofício no importe de 75% (setenta e cinco por cento) com fundamento no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, o que, apesar de também observar o patamar considerado legítimo pelo STF, impõe a aplicação da lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente.
A jurisprudência do STJ, inclusive, entende que inviável a cumulação da multa isolada e da multa de ofício, sendo uma absorvida pela outra. Vejamos o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96).
2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96).
3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015.
4. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.708.819/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.)
Do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação, apenas para reconhecer a impossibilidade de cumulação das multa isolada e de ofício, determinando a retificação da CDA nesse tocante.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001666062v5 e do código CRC adc95b5b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 18/4/2024, às 17:14:49