Apelação/Remessa Necessária Nº 5002102-41.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Vitória que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para (i) declarar o direito da impetrante de usufruir do benefício fiscal previsto nos artigos 15 § 1º, inciso III, alínea “a” e 20, caput, ambos da Lei 9.249/95, de forma a adotar as alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta mensal, respectivamente em relação ao IRPJ e à CSLL, ressalvadas eventuais receitas decorrentes de simples consultas médicas e atividades de cunho administrativo; (ii) declarar o direito da impetrante à compensação administrativa dos indébitos correspondentes, gerados nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação); OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente aos indébitos gerados a partir do ajuizamento deste mandamus.
2. Na r. sentença concluiu-se que a impetrante atende às condições previstas na Lei nº 9.249/95, com as alterações promovidas pela Lei nº 11.727/2008, para a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL com alíquotas diferenciadas.
3. Em suas razões recursais, a União Federal sustenta que a apelada deve demonstrar na fase de liquidação de sentença que as atividades relacionadas aos "serviços hospitalares e de diagnóstico e terapia" compreendidos pelo seu CNPJ, quando praticadas em ambiente de terceiro, também devem estar compreendidos na licença sanitária da empresa terceira, exceto em relação às consultas médicas e atividades administrativas (Evento 45 dos autos originários).
4. Em contrarrazões, a apelada pugna pelo desprovimento do recurso. (Evento 48 dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito. (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária, que merece ser parcialmente provida e da Apelação da União, que merece ser provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para (i) reconhecer o direito da autora ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre a base de cálculo correspondente, respectivamente, nos percentuais de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) nos serviços tipicamente hospitalares prestados, ressalvando-se eventuais receitas decorrentes de simples consultas médicas; (ii) declarar o direito à restituição e/ou compensação das diferenças dos valores recolhidos a tal título, atualizados pela Taxa SELIC, referentes aos últimos de anos de contribuição que utilizou a alíquota majorada de seu IRPJ e CSLL (32%).
3. Dos requisitos exigidos pela Lei nº 11.727/2008 para a redução das alíquotas do IRPJ e da CSLL
Com o advento da Lei nº 11.727/2008, a redução da alíquota do IRPJ e da CSLL em 8% e 12%, respectivamente, ficou condicionada, além da demonstração da prestação de serviço hospitalar (E. STJ, REsp n. 1.116.399/BA, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 28/10/2009, DJe de 24/2/2010), de que a sociedade encontra-se organizada sob a forma empresária e observa as normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA1.
Destaca-se que, com a alteração do artigo 15, § 1º, III, 'a', da Lei n.º 9.249/1995 pela Lei nº 11.727/2008, houve uma extensão significativa do benefício aos prestadores de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas.
No julgamento do Tema 217, o E. STJ afirmou que (i) a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde); (ii) os regulamentos emanados da Receita Federal não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício; (iii) devem ser considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.
Portanto, a demonstração desses requisitos constitui conditio sine qua non à concessão do benefício tributário.
Constituição da sociedade sob a forma empresária
De acordo com o CNPJ e contrato social juntados, a apelada atende à exigência de estar constituída sob a forma empresária. (Evento 1, CNPJ3, Contrato Social 4, outros 5 a 9, dos autos originários).
Assim, a sociedade autora demonstra a sua constituição sob a forma empresária, um dos requisitos indispensáveis à concessão do benefício fiscal.
Prestação de serviços médicos - Terceirização
Da análise dos autos, verifica-se que a autora presta serviços hospitalares na modalidade de terceirização, conforme se observa pelas notas fiscais juntadas (Evento 01, Outros 11 a 15, dos autos originários).
Não se pode esquecer que o benefício fiscal em discussão encontra fundamento nos elevados custos da atividade hospitalar que, em casos de terceirização, são suportados pelo tomador dos serviços, e não pela prestadora de serviços (terceirizada), que apenas promove atendimento médico.
No mais, considera-se que, por se tratar de serviços prestados em ambiente de terceiros, no mínimo também seria necessária a prova do cumprimento das normas da ANVISA por tais estabelecimentos, por meio de Alvará ou Licença de Funcionamento expedido pela Vigilância Sanitária Estadual ou Municipal referente aos tomadores de serviços, e não somente à empresa terceirizada - o que só ocorreu na hipótese em relação às seguintes atividades do tomador Sonorad Clínica de Ultrassonografia e Mamografia Dr. Plínio Zanello S/S LTDA, CNPJ 30.948.606/0001-50: "8640-2/07 Serviços de diagnóstico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética 8640-2/05 Serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante, exceto tomografia.
Sobre o assunto, o seguinte julgado desta E. Turma:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. INTEMPESTIVIDADE. REMESSA NECESSÁRIA. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EXCLUSIVAMENTE EM ESTABELECIMENTO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE CONFERIDA PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA. LEI Nº 11.727/2008. PROVIMENTO DO RECURSO.
(...) 3. No mérito, a questão central debatida nos autos consiste no fato da União entender que a autora/apelada não cumpriu os requisitos legais para o deferimento do benefício de cálculo dos tributos (IRPJ e CSLL) com alíquotas reduzidas. É entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que a expressão “serviços hospitalares”, como os executados pela autora, engloba todas as atividades realizadas com o objetivo de auxílio à preservação da saúde, independentemente de ocorrerem dentro de hospitais ou em clínicas especializadas, hipótese sequer contraditada pela União.
4. A Lei nº 9.249/95, com as alterações promovidas pela Lei nº 11.727/2008, estabelece requisitos nos artigo 15, §1º, III, “a” e determina que as empresas que prestam serviços hospitalares têm o direito de redução de alíquota desde que sejam organizadas sob a forma de sociedade empresária e atendam às normas da Anvisa. Sobre a exigibilidade desses requisitos é consolidado o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
(...) 6. Quanto ao segundo requisito, nota-se que a autora é sociedade empresária dedicada à atividade médico-hospitalar relacionada à anestesiologia e cirurgia prestada aos pacientes em unidade hospitalar, ou seja, o serviço prestado pela apelada se dá em estabelecimento de terceiros (hospitais). Para exercer suas atividades de acordo com as normas da Anvisa, o prestador deve dispor de ambientes e profissionais que satisfaçam as determinações da Agência, conforme claramente descrito na Parte II – Programação Físico Funcional dos Estabelecimentos de Saúde, item 3 – Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes, da RDC nº 50, de 2002. E a comprovação dessas condições deve ser feita, principalmente, mediante alvará ou licença de funcionamento expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal (art. 33, §3º, da IN RFB nº 1700/2017).
7. Com esse raciocínio se quer dizer que a obtenção do benefício fiscal de que trata o art. 15, §1º, III, a da Lei nº 9.249/95, e esse é o objetivo da norma, pressupõe a prestação de serviço de natureza hospitalar, afetados especificamente à saúde, com custos sabidamente diferenciados, excetuadas as consultas médicas, de sorte que os serviços beneficiados pela alíquota reduzida não podem ser prestados com a utilização de ambiente de terceiros ou prestados em residência, caso contrário, além de conferir o mesmo benefício àqueles que não suportam o mesmo alto custo de manter ambientes hospitalares, o dispositivo legal que exige atendimento às normas da Anvisa seria vazio, já que se concederia à autora o direito de prestar seus serviços a qualquer tomador, independentemente da observância do regulamento, e lhe conferiria o direito às alíquotas reduzidas pelo serviços prestados à margem do controle da administração fiscal e da Vigilância Sanitária, uma vez que, segundo a apelada, ela está dispensada de alvará, que seria exigível apenas dos hospitais nos quais ela presta o serviço.
8. Ainda que superado esse fundamento, a autora não logrou êxito em comprovar adequadamente a regularidade, junto à Vigilância Sanitária, dos próprios tomadores a quem sustenta prestar serviços. Nos autos originários há o contrato de prestação de serviços entre a autora e a Rede D'Or São Luiz S/A - Unidade Caxias D'Or, sem, contudo, documento que comprove atendimento às normas da Anvisa acima comentadas, devendo-se ressaltar, nesse ponto, que o documento referente a esse tomador (evento 1 - OUT7), autorização para atividades com produtos químicos, expedido pela Polícia Federal, não supre a exigência do licenciamento pela Vigilância Sanitária. Colacionou aos autos, ainda, (i) contrato de prestação de serviços com Notre Dame Intermédica, sem qualquer outro documento referente a essa empresa, bem como (ii) licença de funcionamento sanitário conferido pela Prefeitura de São Gonçalo referente à empresa Oftalmoclínica São Gonçalo LTDA, sem a comprovação da prestação de serviços.
9. Recurso de apelação não conhecido. Remessa necessária provida. Inversão de sucumbência e condenação do autor em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa (R$ 60.000,00), com base no art. 85, § 3º, I, do CPC/15.
(TRF2, AC/RN nº 50141189120184025101, Quarta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Data de Julgamento: 05/10/2020, Data de Publicação: 14/10/2020) - Grifos nossos.
Portanto, o benefício somente é devido em relação às atividades que também estejam na licença sanitária do estabelecimento de terceiro no qual ela desempenha suas atividades, quando tais atividades forem prestadas necessariamente no ambiente do terceiro licenciado.
Nesse caso em apreço, de acordo com o CNPJ da autora acostado à inicial, ela desempenha as seguintes atividades (Evento 1, CNPJ3, dos autos originários):
86.40-2-07 - Serviços de diagnóstico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética 86.10-1-01 - Atividades de atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências 86.40-2-99 - Atividades de serviços de complementação diagnóstica e terapêutica não especificadas anteriormente 86.40-2-05 - Serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante, exceto tomografia 86.40-2-06 - Serviços de ressonância magnética 86.40-2-04 - Serviços de tomografia 86.10-1-02 - Atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgências
Já na licença sanitária consta as seguintes atividades autorizadas: 8640-2/07 Serviços de diagnóstico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética; e 8640-2/05 Serviços de diagnóstico por imagem com uso de radiação ionizante, exceto tomografia. O alvará especifica, ainda, que somente essas atividades estão licenciadas. (Evento 1, OUT16, dos autos originários)
Assim, assiste razão à União em relação a restringir o benefício fiscal somente em relação às atividades citadas na licença sanitária quando prestadas necessariamente no ambiente do terceiro licenciado.
4. Conclui-se, portanto, que merece reforma a r. sentença para restringir a redução de alíquota para 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta mensal, respectivamente em relação ao IRPJ e à CSLL, somente em relação às atividades citadas na licença sanitária quando prestadas no ambiente do terceiro licenciado.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária e DAR PROVIMENTO à Apelação para restringir a redução de alíquota para 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta mensal, respectivamente em relação ao IRPJ e à CSLL, somente em relação às atividades citadas na licença sanitária quando prestadas necessariamente no ambiente de terceiro licenciado.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001619356v30 e do código CRC 5b322377.
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Signatário (a): MAURO LUIS ROCHA LOPES
Data e Hora: 17/6/2024, às 10:12:49