Apelação Cível Nº 5003190-19.2020.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso inominado interposto por J. B. D. S. em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim- ES (evento 42, SENT1), que, nos autos de ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, julgou improcedente o pedido de  restabelecimento do benefício por incapacidade – auxílio-doença, cessado em 26/10/2014, e a sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente- aposentadoria por invalidez- com acréscimo de 25%.

Em suas razões recursais (evento 49, REC1), a parte autora requereu a concessão do benefício por incapacidade permanente desde a data de cessação do auxílio-doença, em 26/10/2014. Subsidiariamente pleiteou a concessão do benefício por incapacidade permanente desde a data do início da incapacidade determinada pelo perito do juízo em 24/07/2018, ou, caso esses não sejam acolhidos, a implantação do benefício mais adequado ao caso concreto. Para tanto, alega: (a) o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado; (b) o poder-dever do Magistrado de conceder o benefício mais adequado ao caso concreto, respeitando a fungibilidade dos benefícios previdenciários.

Contrarrazões nos autos (evento 55, CONTRAZ1).

O MPF manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (evento 4, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5003190-19.2020.4.02.5002/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso inominado interposto por J. B. D. S. em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim- ES (evento 42, SENT1), que, nos autos de ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, julgou improcedente o pedido de  restabelecimento do benefício por incapacidade – auxílio-doença, cessado em 26/10/2014, e a sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente- aposentadoria por invalidez- com acréscimo de 25%.

DA ADMISSIBILIDADE

Uma vez presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1.010 do Código de Processo Civil, é possível o conhecimento do recurso interposto como recurso de apelação, ainda que a peça tenha sido denominada de forma diversa (REsp 1.992.754/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 17/5/2022)

Nesse sentido, "o equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal - recurso inominado, em vez de apelação - não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado, como ocorreu na espécie" (REsp 1822640/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/11/2019).

No caso concreto, a parte autora interpôs recurso inominado no prazo da apelação, com o preenchimento dos requisitos dessa última, razão pela qual recebo o recurso inominado interposto como recurso de apelação.

DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tais benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária.

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Sendo incapacidade total e permanente, ou seja, irreversível, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Por outro lado, é dispensado o cumprimento da carência para o deferimento de benefício por incapacidade nas hipóteses previstas no art. 26 , II c/c art. 151 da Lei nº 8.213/91 e Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022.

Atualmente, prevalece na jurisprudência entendimento no sentido de que o rol do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 é exaustivo, mas a lista provisória contida no art. 151 do mesmo diploma admite interpretação extensiva. 

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) fixou a seguinte tese jurídica:

"1. O rol do inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/1991 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei n. 8.213/1991, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento da trabalhadora por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade" (PEDILEF 5004376-97.2017.4.04.7113/RS; Tema 220).

Nesse compasso, cumpre examinar, para requerimentos anteriores à Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022, se a moléstia acometida poderia ser enquadrada em uma das hipóteses do art. 151 da Lei de Benefícios, segundo sua interpretação extensiva.

Não obstante, o art. 59, §1º, da Lei nº 8.213/91, veda a concessão de auxílio-doença quando o segurado se filia ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Do mesmo modo, o art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que já estava incapacitado para o trabalho desde antes da filiação previdenciária.

Ressalte-se, ainda, que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91, prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.​

Feitas essas considerações, passo a analisar o caso concreto.

O Juízo de origem considerou, para rejeitar a pretensão, a ausência de comprovação da qualidade de segurado. A controvérsia repousa, portanto, na falta da qualidade de segurado no momento em que se configurou a incapacidade.

Em sede de perícia judicial, a médica designada atestou a incapacidade total e temporária, concluindo que o autor apresenta hipertensão arterial (CID I10) e infarto antigo do miocárdio (CID I25.2) (evento 27, LAUDO1- fl.3). Contudo, determinou a data de início da incapacidade para o trabalho em 24/07/2018.

O recorrente, ao se manifestar sobre o laudo, impugnou a data de início da incapacidade fixada pela perita, sustentando que a documentação médica juntada nos autos comprova que está incapaz desde a cessação do benefício em 26/10/2014 (evento 33, PET1- fl.6).

No entanto, é preciso considerar que: (I) o Comprovante de Alta Médica trazido pelo autor não atesta o início da incapacidade e é datado de 27/07/2018 (evento 1, LAUDO9); (II) não há laudo médico ou qualquer outra documentação juntada aos autos pelo autor capaz de demonstrar que ele esteve incapacitado desde a cessação do benefício, em 26/10/2014; (III) o benefício concedido em 2014 era de espécie acidentária e sua concessão ou cessação não guarda relação com a patologia alegada no presente caso.

Nesse sentido, conforme a sentença impugnada destacou, o requerimento de auxílio doença (NB 607.698.422-1), que dá origem ao pedido e causa de pedir do processo, possuía outra moléstia como fato gerador (fratura de outros dedos), tratando-se de auxílio doença por acidente de trabalho. Esse fato é evidenciado pelas informações contidas na Comunicação de Decisão do INSS acerca do deferimento do benefício (evento 1, INDEFERIMENTO7).

Ademais, não há elementos capazes de infirmar a conclusão da perícia judicial quanto a fixação do início da incapacidade. Assim, considero o dia 24/07/2018 como o marco inicial da incapacidade.

​​As informações trazidas aos autos pelo INSS (evento 36, OUT3) indicam que o autor recebeu auxílio-doença por acidente de trabalho de 11/09/2014 a 26/10/2014, em razão de patologia que não se relaciona com o presente feito (fratura de dedos), durante o vínculo empregatício com ME GRANITOS DO BRASIL LTDA (sequencial 17 do CNIS, evento 1, CNIS8), o qual se estendeu até 20/08/2015.

Em seguida, o autor manteve vínculo com A CRISTINA DE OLIVEIRA, de 02/02/2016 até 12/05/2016, seguindo-se um hiato contributivo, após o qual iniciou recolhimentos como contribuinte individual, de 01/05/2019 a 31/07/2019.

​Com o fim do último vínculo empregatício em 12/05/2016, a parte autora, ora apelante, manteve a qualidade de segurado até 17/07/2017.

Cumpre mencionar que o segurado não faz jus à prorrogação do período de graça do art. 15, §1º da lei 8.213/1991, uma vez que não verteu mais de 120 contribuições sem a perda da qualidade de segurado, nem tampouco comprovou situação de desemprego.

Tendo em vista que o início da incapacidade constatada pela perícia realizada em Juízo remonta a 24/07/2018, e que nesta data a parte autora não detinha mais a qualidade de segurada (seu período de graça, como dito, estendeu-se até 17/07/2017), não há o preenchimento do requisito objetivo para deferir o beneficio pleiteado.

A perda da qualidade de segurado não seria impeditivo à concessão do benefício, desde que já estivessem preenchidos os requisitos legais para tanto, conforme o que preceitua o §1º, do art. 102, da Lei 8.213/91. Ou seja, se a autora já estivesse incapacitada antes do término do período de graça, mesmo que não tivesse requerido o benefício naquela ocasião, estaria resguardado o direito a sua concessão.

Contudo, como esclarecido, muito embora o autor sustente que esteve incapaz para o exercício de atividades laborais desde o ano de 2014, o fato é que não há quaisquer elementos nos autos que comprovem, ainda que minimamente, tal assertiva.

Ainda que não se descarte a hipótese de a incapacidade ter iniciado há mais tempo, quando ainda gozava da qualidade de segurado, não é possível presumir que assim tenha ocorrido, se não há prova alguma a esse respeito. De todo modo, fato é que a incapacidade é anterior ao reingresso no RGPS, incorrendo a parte autora nas vedações já mencionadas, do art. 59, §1º, e art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Ainda que fosse superado o óbice da falta de qualidade de segurado, constata-se que a parte autora também não cumpriu a carência para a concessão do benefício, de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91), tendo vertido apenas 3 (três) contribuições com atraso, de maio a julho de 2019, as quais, de toda forma, não podem ser computadas.

Em seu recurso, a parte autora alega que sua doença é grave e dispensa carência para a concessão do benefício, de modo que deve ser considerado como caso de isenção de carência, de acordo com os arts. 26, II, e 151 da lei 8.213/91.

De fato, atualmente prevalece na jurisprudência o entendimento no sentido de que o rol do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 é exaustivo, mas a lista provisória contida no art. 151 do mesmo diploma admite interpretação extensiva.

Nesse compasso, cumpre examinar, para requerimentos anteriores à Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022, se a moléstia acometida pode ser enquadrada em uma das hipóteses do art. 151 da Lei de Benefícios, segundo sua interpretação extensiva.

Art. 151.  Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.  

Na esteira desse entendimento, o reconhecimento da isenção de carência para enfermidades não contempladas na legislação deve ocorrer de maneira excepcional e fundamentada, especialmente quando a patologia em questão se equipara, em termos de gravidade, às doenças já previstas na lei. É fundamental demonstrar que a condição médica é comparável às enfermidades listadas no rol que dispensa a carência, destacando sua gravidade e imprevisibilidade.

No presente caso, a parte alega ser portadora de Cardiopatia Grave, condição médico pericial que engloba tanto doenças cardíacas crônicas, como agudas. Nessa perspectiva, considera-se como portador de Cardiopatia Grave o indivíduo que possuir doença cardíaca que cause total e definitivo comprometimento às condições laborais, com uma expectativa de vida reduzida, conforme documentação e diagnóstico médico.

Restou evidente na perícia, porém, que o autor é portador de moléstia que acarreta incapacidade total e temporária, de modo que existe tratamento para que o periciado se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (evento 27, LAUDO1). 

No mais, a condição de portador de Cardiopatia Grave não foi comprovada pelo autor, sequer pela perícia judicial, não havendo conteúdo probatório suficiente para determinar a aplicação excepcional do art. 151, da Lei n. 8.213/ 1991.

De toda sorte, não há como afastar a conclusão de que o autor não mantinha mais a qualidade de segurado quando da eclosão da incapacidade, não estando a r. sentença a merecer reparos.

Improvido o recurso da parte autora, cabível a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, mantida a suspensão da exigibilidade de cobrança dessa condenação em razão da gratuidade de justiça deferida.

Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001884739v37 e do código CRC d43da9bb.

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Apelação Cível Nº 5003190-19.2020.4.02.5002/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. recurso inominado. FUNGIBILIDADE RECURSAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E temporária. CARDIOPATIA GRAVE. não configurada. AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Uma vez presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1.010 do Código de Processo Civil, é possível o conhecimento do recurso interposto como recurso de apelação, ainda que a peça tenha sido denominada de forma diversa. Assim, preenchidos todos os requisitos, cabe o reconhecimento da fungibilidade recursal para o recebimento do feito.

2. No caso dos benefícios por incapacidade, se esta for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Desse modo, são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente ou temporário.

3. ​Em relação ao requisito da incapacidade laborativa, o expert designado pelo Juízo constatou e concluiu que o autor apresenta hipertensão arterial (CID I10) e infarto antigo do miocárdio (CID I25.2), apresentando incapacidade total e temporária, fixando a DII em  24/07/2018.

4. Contudo, ​com o fim do último vínculo empregatício em 12/05/2016, a parte autora, ora apelante, manteve a qualidade de segurado até 17/07/2017. Cumpre mencionar que o segurado não faz jus à prorrogação do período de graça do art. 15, §1º da lei 8.213/1991, uma vez que não verteu mais de 120 contribuições sem a perda da qualidade de segurado, nem tampouco comprovou situação de desemprego.

5. Tendo em vista que o início da incapacidade constatada pela perícia realizada em Juízo remonta a 24/07/2018, e que nesta data a parte autora não detinha mais a qualidade de segurada (seu período de graça, como dito, estendeu-se até 17/07/2017), não há o preenchimento do requisito objetivo para deferir o beneficio pleiteado.

6. Ainda que fosse superado o óbice da falta de qualidade de segurado, constata-se que a parte autora também não cumpriu a carência para a concessão do benefício, de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91), tendo vertido apenas 3 (três) contribuições com atraso, de maio a julho de 2019, as quais, de toda forma, não podem ser computadas.

7. Em seu recurso, alega que sua doença é grave e dispensa carência para a concessão do benefício, de modo que deve ser considerado como caso de isenção de carência, de acordo com os arts. 26, II, e 151 da lei 8.213/91.

8. O reconhecimento da isenção de carência para enfermidades não contempladas na legislação deve ocorrer de maneira excepcional e fundamentada, especialmente quando a patologia em questão se equipara, em termos de gravidade, às doenças já previstas na lei. 

8. Considera-se portador de Cardiopatia Grave o indivíduo que possui uma doença cardíaca que causa comprometimento total e definitivo das condições laborais, com expectativa de vida reduzida, conforme documentação e diagnóstico médico, condição não comprovada pelo autor, sequer pela perícia judicial, não havendo conteúdo probatório suficiente para determinar a aplicação excepcional do art. 151, da Lei n. 8.213/ 1991.

9. De toda sorte, não há como afastar a conclusão de que o autor não mantinha mais a qualidade de segurado quando da eclosão da incapacidade, não estando a r. sentença a merecer reparos.

10. Apelação a que se nega provimento. Majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, mantida a suspensão da exigibilidade de cobrança dessa condenação em razão da gratuidade de justiça deferida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001884740v16 e do código CRC e9d8e31f.

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Data e Hora: 25/6/2024, às 15:10:51

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 10/06/2024 A 21/06/2024

Apelação Cível Nº 5003190-19.2020.4.02.5002/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária