Apelação Cível Nº 5000271-33.2022.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Baixo Guandu/ES (evento 1, SENT4, fls. 1/9), que, nos autos de ação movida por J. F., julgou procedente o pedido para condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) em favor do autor desde a cessação do auxílio por incapacidade temporária (16/11/2009), com juros e correção monetária.

O juízo apelado dispensou expressamente a remessa necessária.

Em suas razões recursais (evento 1, SENT4, fls. 33/38), o INSS alegou a ocorrência de coisa julgada, uma vez que a matéria já foi decidida em dois processos. Requereu, ainda, que o ônus da sucumbência sejam atribuídos à parte autora.

Ao fim, requereu o reconhecimento da ocorrência de coisa julgada, com extinção do processo, sem resolução do mérito, bem como a condenação do autor nos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões nos autos (evento 1, CONTRAZAP5, fls. 1/15).

O MPF manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (evento 7, PARECER1).

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001885339v4 e do código CRC 312e492e.

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Signatário (a): MARCELO LEONARDO TAVARES
Data e Hora: 1/5/2024, às 15:52:30

Apelação Cível Nº 5000271-33.2022.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, ​trata-se de apelação interposta pelo INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Baixo Guandu/ES (evento 1, SENT4, fls. 1/9), que, nos autos de ação movida por J. F., julgou procedente o pedido para condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) em favor do autor desde a cessação do auxílio por incapacidade temporária (16/11/2009), com juros e correção monetária.

Conheço da apelação, uma vez presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

Afastada, corretamente, a hipótese de remessa necessária pelo Juízo a quo.

​DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tais benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária.

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Sendo incapacidade total e permanente, ou seja, irreversível, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Por outro lado, é dispensado o cumprimento da carência para o deferimento de benefício por incapacidade nas hipóteses previstas no art. 26 , II c/c art. 151 da Lei nº 8.213/91 e Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022.

Atualmente, prevalece na jurisprudência entendimento no sentido de que o rol do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 é exaustivo, mas a lista provisória contida no art. 151 do mesmo diploma admite interpretação extensiva. 

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) fixou a seguinte tese jurídica:

"1. O rol do inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/1991 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei n. 8.213/1991, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento da trabalhadora por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade" (PEDILEF 5004376-97.2017.4.04.7113/RS; Tema 220).

Nesse compasso, cumpre examinar, para requerimentos anteriores à Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022, se a moléstia acometida poderia ser enquadrada em uma das hipóteses do art. 151 da Lei de Benefícios, segundo sua interpretação extensiva.

Não obstante, o art. 59, §1º, da Lei nº 8.213/91, veda a concessão de auxílio-doença quando o segurado se filia ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Do mesmo modo, o art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que já estava incapacitado para o trabalho desde antes da filiação previdenciária.

Ressalte-se, ainda, que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91, prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.​

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Sob esse prisma, o laudo pericial produzido por profissional capacitado e nomeado pelo juízo é prova suficiente para o deslinde do feito. Assim, havendo divergência entre o laudo do perito judicial e as informações dos laudos particulares apresentados pela parte autora, deve prevalecer aquele realizado pelo perito, presumidamente imparcial e alheio ao interesse das partes.

Sem discrepar desse entendimento, destaco o seguinte precedente jurisprudencial do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO CABAL DA INCAPACIDADE PERMANENTE DO RECORRENTE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se, na origem, de ação de restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, objetivando restabelecer o benefício a contar de 5/3/2016, acrescido de juros e correção monetária, incidentes até a data do efetivo pagamento, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais. Na sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício a contar da data do cancelamento bem como o pagamento das parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento do benefício. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
II - No caso, o Tribunal de origem considerou, em conformidade com o conjunto fático-probatório, que não houve comprovação cabal da incapacidade permanente do recorrente, em que pese à prova pericial produzida. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: "[....
] Nos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por médico especializado em ortopedia (e-fls. 171/182), que apontou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador a esquerda (CID: M75), encontra-se em manifestação, com comprometimento funcional, de grau moderado/médio, ao nível do ombro esquerdo. Concluiu o perito que o autor possui incapacidade laborativa temporária para toda e qualquer atividade laboral, havendo possibilidade de reabilitação profissional, caso necessário. Para afastar a conclusão do perito judicial, seria necessário haver prova cabal da incapacidade permanente do autor. No entanto, a documentação acostada aos autos é insuficiente para tanto. Destaque-se que o perito apresentou laudo descritivo e elucidativo, demonstrando que o autor foi detidamente analisado em seu exame psiquiátrico. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. (fl. 306) [...]" III - Verifica-se que, para rever esse entendimento pelo qual fundamentou-se o acórdão recorrido, e, por conseguinte, a alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, no sentido de reapreciar a conclusão acerca dos requisitos para a percepção do benefício pretendido, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, com fundamento no Enunciado Sumular n. 7/STJ.
IV - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
V - Agravo interno improvido. - g.n.

(AgInt no AREsp 1374194/RJ; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO; Data do Julgamento: 14/09/2020; DJe: 21/09/2020)

Na mesma linha, assim vem decidindo essa Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PREVALÊNCIA LAUDO PERICIAL JUDICIAL. I – Nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91, o auxílio doença deve concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo (art. 201, § 2º, da Constituição da República). II – No caso, o laudo pericial judicial foi conclusivo a respeito da capacidade laborativa da autora, e sendo o mesmo, em princípio, imparcial, há de prevalecer sobre os particulares. Além disso, o laudo pericial apresentado encontra-se sem vícios ou contradições que possam macular sua regular constituição. III – Apelação da autora desprovida. (g.n.)

(Apelação Cível; Processo nº 0030514-96.2016.4.02.5006; TRF2; Primeira Turma Especializada; Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO; Data do Julgamento: 10/02/2020)

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial (artigo 479 c/c 371, ambos do Código de Processo Civil).

Ademais, o caráter de eventual limitação da capacidade laborativa deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Cito, por oportuno, precedentes desta Turma Especializada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA HUMANA ADQUIRIDA.LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA CAPACIDADE LABORATIVA DA SEGURADA. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONALE CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementosou fatos provados nos autos; ou seja, não existe óbice a que o magistrado, de maneira fundamentada, firme convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial. II - In casu, a documentação dos autos, confirmada pelo perito judicial, revelaque, além de ser sofrer de transtorno depressivo, a autora é portadora de HIV, vírus da Síndrome da Imunodeficiência HumanaAdquirida - SIDA, moléstia gravíssima e incurável, que leva a sérias restrições para o exercício de suas atividades laboraishabituais, limitações essas compatíveis com o conceito contemporâneo de incapacidade que leva em conta critérios biopsicossociais. III - Agravo interno desprovido.

(TRF-2 - APL: 00565086920154025101, Relator: ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 12/08/2019, VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/08/2019) - g.n.

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. DIREITO À MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ QUE SEJA COMPROVADA A RECUPERAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA O DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE HABITUAL OU VENHA SER REABILITADA PARA OUTRA ATIVIDADE PROFISSIONAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. A hipótese é de apelação da autora em face da sentença pela qual a MM. Juíza julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, em vista do teor do laudo pericial cuja conclusão aponta para a inexistência de incapacidade laboral por ocasião do exame realizado. 2. O Relator do apelo negou provimento ao recurso, mas, na sequência do julgamento, foi proferido voto em sentido diverso, para que fosse dado provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer não só o direito de restabelecimento do auxílio-doença, como também o de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, ao entendimento de que, não obstante a conclusão do perito, existiriam elementos capazes de demonstrar a incapacidade laboral. 3. Consoante os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91), enquanto que a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral. 4. Importante registrar que embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, tal elemento de prova é, sem dúvida alguma, um importante parâmetro na formação do convencimento do magistrado, visto que traz em seu bojo informações técnicas, próprias dos especialistas, que 1 normalmente servem para esclarecer pontos relevantes da controvérsia 5. No entanto, o órgão julgador também pode se valer de outras informações técnicas que repute importantes para este desiderato, particularmente quando os autos se encontram instruídos com outros documentos de boa credibilidade que atestem a alegada incapacidade laboral, como por exemplo laudos e atestados médicos subscritos por especialistas, ainda que estes não sejam peritos do juízo, em particular os emitidos por profissionais de instituições públicas e aquelas conveniadas ao SUS, de modo a conferir a noção de imparcialidade e credibilidade à informação prestada. Precedentes colacionados. 6. No caso, os documentos acostados aos autos fazem prova de que a autora, atualmente com 65 anos de idade, desempenhava a atividade habitual de doméstica, tendo entrado em gozo de benefício de auxílio-doença deferido pela própria autarquia previdenciária, em momento anterior, concernente ao quadro de lesão de menisco e condro - malacia patelar, artrose e geno valgo, ou seja, patologias de ordem ortopédica e traumatológica e de natureza degenerativa (fls. 25/32), tendo o próprio perito do Juízo reconhecido que: "A parte autora apresenta diagnósticos de artrose dos joelhos e artrite reumatoide, evidenciados no exame físico-pericial, nos exames complementares e na análise dos autos. A patologia dos joelhos tem etiologia degenerativa (...) A artrite reumatoide consiste em patologia auto-imune, de causa desconhecida, que nas fases de atividade provoca poliartralgia, severa limitação funcional e dor (...)"(fls. 73/74) de maneira que mesmo não tendo sido detectado agudização dos sintomas por ocasião do exame, não se afigura razoável concluir pela recuperação da autora, mormente quando se sabe que a mesma exercia atividades que demanda grande esforço físico, sem que se tenha, ao menos, a comprovação de reabilitação para outra atividade que seja compatível com a sua condição física atual, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, o qual dispõe que:"O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez" (grifo nosso). 7. Nesse sentido, leciona Fábio Zambitte Ibrahim na obra "Curso de Direito Previdenciário" (20ª Edição, 2015, p. 686), expondo que: "A assistência (re) educativa e de (re) adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem (...). O segurado, ao incapacitar-se para o trabalho, será, obrigatoriamente, reabilitado para outro tipo de atividade profissional, sendo que a sua nova atuação laboral deverá guardar compatibilidade de complexidade e formação com a anterior por ele exercida" 8. Em tal contexto, não tendo sido a autora reabilitada para o exercício de outra atividade profissional que demande menor esforço físico e lhe garanta a subsistência, e levando-se em conta, inclusive, as suas limitações físicas, formação escolar e demais condições pessoais, o recurso merece ser parcialmente provido, a fim de que seja mantido o benefício de auxílio- 2 doença até que se verifique a plena recuperação da autora ou que a mesma seja reabilitada profissionalmente para o exercício de outra atividade compatível com as suas limitações físicas. 9. Hipótese em que se dá parcial provimento à apelação para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença, até que a autora restabeleça a capacidade laboral ou seja reabilitada para o exercício de outra atividade que não demande grande esforço físico, em vista de suas limitações funcionais.

(TRF-2 - AC: 00235864320134025101 RJ 0023586-43.2013.4.02.5101, Relator: ABEL GOMES, Data de Julgamento: 27/02/2020, 1ª TURMA ESPECIALIZADA) - g.n.

Registre-se, por fim, quanto ao ponto, que é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO (DIB)

O termo inicial do benefício (DIB) é a data em que os requisitos para a concessão do benefício se reputam preenchidos.

No tocante à fixação da DIB quando da concessão de benefícios por incapacidade, é bastante elucidativo o voto condutor do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) nº 5000298-74.2015.4.04.7131/RS, da lavra do Rel. Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, no trecho a seguir reproduzido:

"O termo inicial dos benefícios previdenciários e assistenciais por incapacidade/impedimento irá depender, principalmente, das constatações realizadas no laudo médico pericial. Em resumo, da análise jurisprudencial superior: a) se não houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) for estabelecida antes da citação, o benefício será devido desde a citação válida (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia); b) se houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) estabelecida no laudo pericial for preexistente àquele, o benefício será devido desde o requerimento administrativo (Súmula n° 22 da TNU: Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial); c) se houve requerimento administrativo e se a perícia judicial não precisar a data do início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) do período do requerimento administrativo até sua realização, desde a data do laudo judicial (STJ, 2ª. Turma, RESp n. 1.411.921/SC, rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/10/2013; TNU, PEDILEF 200936007023962, rel. José Antonio Savaris, DOU 13/11/2011); d) se houve requerimento administrativo e o laudo pericial judicial fixar a data de início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) após o requerimento administrativo (legitimando a recusa do INSS), mas antes do ajuizamento da ação, o benefício será devido desde a citação (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia; TNU, PEDILEF 200971670022131, rel. Adel Américo de Oliveira, DOU 11/05/2012) [...]"

Atualmente, a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, havendo requerimento administrativo, a DIB deve ser fixada naquela data. Caso contrário, será fixada na data da citação (REsp 1791587 / MT - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, pub. em 8/3/2019 - pub. em DJe  08/03/2019).

Portanto, deve-se aferir a data de início da incapacidade (DII) e verificar sua situação em relação à data de entrada do requerimento (DER).

DO TERMO INICIAL DO RESTABELECIMENTO

O entendimento pacificado na TNU é no sentido de que, tratando-se de pedido de restabelecimento de benefício, há presunção de continuidade do estado incapacitante, caso atendidos, cumulativamente, os requisitos seguintes: (i) a incapacidade laborativa constatada deve seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; (ii) o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; (iii) a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; (iv) o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não deve ser significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154).

Portanto, constatado forte indício de continuidade do estado incapacitante, o termo inicial do restabelecimento deve ser a data do indevido cancelamento.

DO CASO CONCRETO

Assentadas essas premissas, passa-se a analisar o caso concreto.

A parte autora requereu, em 12/11/2009, a prorrogação do benefício de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), NB 534.530.305-0, o qual foi indeferido, após procedimento administrativo, por motivo de não ter sido constatada a incapacidade laborativa (evento 1, INIC1, fls. 67/73).

Ajuizada a presente ação (processo nº 0003190-05.2010.8.08.0007), o MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Baixo Guandu/ES condenou o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) em favor do autor desde a cessação do auxílio por incapacidade temporária (16/11/2009), com juros e correção monetária.

Irresignado, o INSS interpôs o presente recurso requerendo a improcedência do pedido, sob alegação da ocorrência de coisa julgada, uma vez que a matéria já foi decidida nos processos 0134261-49.2015.4.02.5054 e 5001414-43.2018.4.02.5005.

Informou que, no processo 0134261-49.2015.4.02.5054, foi determinada a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, de NB 31/619.123.432-9, com DIB em 01/06/2015, e DCB em 18/10/2016. Já no processo 5001414-43.2018.4.02.5005, foi determinada a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente com DIB em 05/04/2018. 

Portanto, o ponto controvertido diz respeito à alegada coisa julgada.

Em se tratando de benefício por incapacidade, é possível a propositura de nova ação pleiteando o benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte. Assim, em ações previdenciárias relativas à incapacidade laboral, a modificação do suporte fático pode ocorrer com a superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que ensejam o novo requerimento administrativo de benefício.

Quanto ao ponto, destaco o Enunciado nº 164 do FONAJEF que dispõe que “Julgado improcedente pedido de benefício por incapacidade, no ajuizamento de nova ação, com base na mesma doença, deve o segurado apresentar novo requerimento administrativo, demonstrando, na petição inicial, o agravamento da doença, juntando documentos médicos novos" (Aprovado no XII FONAJEF).

A jurisprudência tem entendido que, em caso de procedência da nova ação, em respeito à coisa julgada, o termo inicial do benefício por incapacidade não pode retroagir a momento anterior ao trânsito em julgado da última decisão exarada na primeira demanda.

É bem verdade que a presente ação versa sobre requerimento diverso, protocolizado em 12/11/2009 (NB 534.530.305-0 - ​evento 1, INIC1, fl. 67). Contudo, observa-se que, nas demais ações que tramitaram no Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, posteriores à presente ação, já houve acordo entre as partes no processo n° 0134261-49.2015.4.02.5054, concluindo o Juízo sentenciante pela concessão de benefício por incapacidade de 01/06/2015 até 18/10/2016, e que no processo 5001414-43.2018.4.02.5005 já foi fixada a DIB do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (05/04/2018), inclusive já transitado em julgado. Assim, sobre os pontos se operou a coisa julgada, não mais se admitindo que seja novamente analisado.

Sendo assim, é de se rejeitar, em parte, a alegação de coisa julgada,  reconhecendo, no entanto, os limites da cognição no presente feito, no tocante a aludido ponto.

Portanto, a análise do pedido deve respeitar a coisa julgada formada naquele processo e estabilidade da questão decidida naqueles autos, no que se refere aos termos de concessão dos benefícios por incapacidade.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

A questão relativa ao índice de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal (STJ, AgInt. no AREsp. nº 937.652/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Ademais, não há que se falar em preclusão ou coisa julgada que, após a entrada em vigor do novo critério constitucional ou legal de correção monetária e juros de mora das condenações pecuniárias da Fazenda Pública, impeça sua determinação, de ofício, em grau de recurso pelo tribunal, ou em fase de cumprimento pelo juízo de primeiro grau.

Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente no mês específico de incidência. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos (AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021; AgInt no AREsp 1944981/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022).

Constata-se que a sentença foi prolatada antes da alteração trazida pela EC nº 113/21. A rigor, portanto, o juízo de primeiro grau não poderia determinar a aplicação da SELIC.

Assim, retifico, de ofício, a sentença para que, a partir da vigência da Lei nº 11.430/2006 (que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213/91) se observe a aplicação do INPC e, que a partir do mês de promulgação da EC nº 113/2021 (09 de dezembro de 2021), a apuração do débito se dê, unicamente, pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

HONORÁRIOS RECURSAIS

Conforme entendimento firmado pela 2ª Seção do STJ (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017), é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: (a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016; (b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

DOS PEDIDOS RECURSAIS

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS, reformando a sentença para restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária desde 16/11/2009, data em que foi indevidamente cessado, até 05/04/2018, convertendo-se, a partir daí, em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), conforme DIB fixada no processo 5001414-43.2018.4.02.5005, assegurado o desconto de eventuais valores já recebidos à título de benefício por incapacidade neste período. Retifico a sentença, de ofício, quanto aos índices e termos iniciais da correção monetária e juros de mora, para determinar que sobre as parcelas atrasadas incidirão a correção monetária, desde que devida cada uma delas, segundo o INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22/02/2018; e juros da mora apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, observado o Enunciado n. 56 da Súmula do TRF da 2ª Região. 

Os juros devem ser contados a partir da citação, na forma do Enunciado n. 204 da Súmula do STJ até 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. 

Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).

Em face do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001885340v9 e do código CRC 23f026b9.

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Signatário (a): MARCELO LEONARDO TAVARES
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Apelação Cível Nº 5000271-33.2022.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. processo civil. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO. início do benefício. alegação de coisa julgada. reconhecimento parcial. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO NA FORMA DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. sentença reformada.

1. No caso dos benefícios por incapacidade, se esta for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 

2. Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica. Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto.

3. Atualmente, a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, havendo requerimento administrativo, a DIB deve ser fixada naquela data. Caso contrário, será fixada na data da citação (REsp 1791587 / MT - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, pub. em 8/3/2019 - pub. em DJe  08/03/2019).

4. O INSS interpôs o presente recurso requerendo a improcedência do pedido, sob alegação da ocorrência de coisa julgada, uma vez que a matéria já foi decidida nos processos 0134261-49.2015.4.02.5054 e 5001414-43.2018.4.02.5005. Informou que, no processo 0134261-49.2015.4.02.5054, foi determinada a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, de NB 31/619.123.432-9, com DIB em 01/06/2015, e DCB em 18/10/2016. Já no processo 5001414-43.2018.4.02.5005, foi determinada a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente com DIB em 05/04/2018.

5. Em se tratando de benefício por incapacidade, é possível a propositura de nova ação pleiteando o benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte. Assim, em ações previdenciárias relativas à incapacidade laboral, a modificação do suporte fático pode ocorrer com a superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que ensejam o novo requerimento administrativo de benefício.

6. Quanto ao ponto, destaco o Enunciado nº 164 do FONAJEF que dispõe que “Julgado improcedente pedido de benefício por incapacidade, no ajuizamento de nova ação, com base na mesma doença, deve o segurado apresentar novo requerimento administrativo, demonstrando, na petição inicial, o agravamento da doença, juntando documentos médicos novos" (Aprovado no XII FONAJEF).

7.  ​É bem verdade que a presente ação versa sobre requerimento diverso, protocolizado em 12/11/2009 (NB 534.530.305-0). Contudo, observa-se que, nas demais ações que tramitaram no Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Colatina/ES, posteriores à presente ação, já houve acordo entre as partes no processo n° 0134261-49.2015.4.02.5054, concluindo o Juízo sentenciante pela concessão de benefício por incapacidade de 01/06/2015 até 18/10/2016, e que no processo 5001414-43.2018.4.02.5005 já foi fixada a DIB do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (05/04/2018), inclusive já transitado em julgado. Assim, sobre os pontos se operou a coisa julgada, não mais se admitindo que seja novamente analisado.

​8. É de se rejeitar, em parte, a alegação de coisa julgada,  reconhecendo, no entanto, os limites da cognição no presente feito, no tocante a aludido ponto.

9. Sentença reformada. Restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde 16/11/2009, data em que foi indevidamente cessado, até 05/04/2018, convertendo-se, a partir daí, em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), conforme DIB fixada no processo 5001414-43.2018.4.02.5005, assegurado o desconto de eventuais valores já recebidos à título de benefício por incapacidade neste período.

10. Retificação da sentença, de ofício, quanto aos índices e termos iniciais da correção monetária e juros de mora, para determinar que sobre as parcelas atrasadas incidirão a correção monetária, desde que devida cada uma delas, segundo o INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91), consoante entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo no REsp 1.495.146-MG em 22/02/2018; e juros da mora apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, observado o Enunciado n. 56 da Súmula do TRF da 2ª Região.

11. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001885341v4 e do código CRC 52bb86a8.

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Data e Hora: 25/6/2024, às 15:10:50

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 10/06/2024 A 21/06/2024

Apelação Cível Nº 5000271-33.2022.4.02.9999/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária