Documento:20001896351

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004340-86.2021.4.02.5006/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por H. D. S. P. em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES (processo 5004340-86.2021.4.02.5006/ES, evento 74, SENT1), que, nos autos de ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou a conversão em aposentadoria por invalidez.

Conheço da apelação, uma vez presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Infere-se do teor dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I, da Lei nº 8.213/91); 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tais benefícios são devidos enquanto persistir a condição incapacitante, o que define sua natureza sempre precária.

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral.

Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Sendo incapacidade total e permanente, ou seja, irreversível, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Por outro lado, é dispensado o cumprimento da carência para o deferimento de benefício por incapacidade nas hipóteses previstas no art. 26 , II c/c art. 151 da Lei nº 8.213/91 e Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022.

Atualmente, prevalece na jurisprudência entendimento no sentido de que o rol do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 é exaustivo, mas a lista provisória contida no art. 151 do mesmo diploma admite interpretação extensiva.

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) fixou a seguinte tese jurídica:

"1. O rol do inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/1991 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei n. 8.213/1991, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento da trabalhadora por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade" (PEDILEF 5004376-97.2017.4.04.7113/RS; Tema 220).

Nesse compasso, cumpre examinar, para requerimentos anteriores à Portaria Interministerial MTP / MS nº 22 de 31 de agosto de 2022, se a moléstia acometida poderia ser enquadrada em uma das hipóteses do art. 151 da Lei de Benefícios, segundo sua interpretação extensiva.

Não obstante, o art. 59, §1º, da Lei nº 8.213/91, veda a concessão de auxílio-doença quando o segurado se filia ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

Do mesmo modo, o art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91 proíbe a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado que já estava incapacitado para o trabalho desde antes da filiação previdenciária.

Ressalte-se, ainda, que o art. 62, §§1° e 2°, da Lei nº 8.213/91, prevê que o segurado que não tenha condições de retornar às suas atividades habituais será considerado permanentemente incapaz, ou então será treinado para atuar em área profissional distinta, compatível com suas limitações físicas, ficando seu benefício ativo até que seja considerado reabilitado. Além disso, o art. 101 é expresso no sentido da obrigação do segurado em gozo de auxílio-doença, de se submeter ao processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

DA PERÍCIA MÉDICA

Para a comprovação da incapacidade e a fixação de sua data de início (DII), é de substancial importância a produção de prova pericial médica, que tem por objeto os fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário do magistrado, porque dependem de conhecimento específico, seja técnico ou científico, conforme preceitua o artigo 156 do Código de Processo Civil.

Cumpre ressaltar que o laudo judicial é documento elaborado por profissional da confiança do Juízo. O médico, designado e nomeado perito judicial, goza de capacitação técnica suficiente para opinar acerca da existência ou não de incapacidade laborativa temporária ou permanente, estimar prazos pautado no quadro clínico que se apresenta, analisando a documentação médica acostada aos autos ou apresentada na perícia.

Importa salientar, quanto ao ponto, que não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular, como esclarece o Parecer CFM nº 9/2016: “A determinação da capacidade laboral para fins previdenciários, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), compete ao perito médico da Previdência Social; no âmbito criminal, compete ao perito legista, e no âmbito judicial de forma geral, a competência é de médico designado como perito, não havendo obrigatoriedade que seja especialista na doença que acomete o periciado.” (AREsp n. 1.782.290, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/05/2021) - g.n.

Da mesma forma, a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização é no sentido que “a realização de perícia por médico especialista só é necessária em casos especialíssimos e maior complexidade, como, por exemplo, no caso de doença rara”. (PEDILEF nºs 200972500071996, 200872510048413, 200872510018627 e 200872510031462).

Sob esse prisma, o laudo pericial produzido por profissional capacitado e nomeado pelo juízo é prova suficiente para o deslinde do feito. Assim, havendo divergência entre o laudo do perito judicial e as informações dos laudos particulares apresentados pela parte autora, deve prevalecer aquele realizado pelo perito, presumidamente imparcial e alheio ao interesse das partes.

Sem discrepar desse entendimento, destaco o seguinte precedente jurisprudencial do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO CABAL DA INCAPACIDADE PERMANENTE DO RECORRENTE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se, na origem, de ação de restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, objetivando restabelecer o benefício a contar de 5/3/2016, acrescido de juros e correção monetária, incidentes até a data do efetivo pagamento, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais. Na sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício a contar da data do cancelamento bem como o pagamento das parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento do benefício. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
II - No caso, o Tribunal de origem considerou, em conformidade com o conjunto fático-probatório, que não houve comprovação cabal da incapacidade permanente do recorrente, em que pese à prova pericial produzida. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: "[....
] Nos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por médico especializado em ortopedia (e-fls. 171/182), que apontou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador a esquerda (CID: M75), encontra-se em manifestação, com comprometimento funcional, de grau moderado/médio, ao nível do ombro esquerdo. Concluiu o perito que o autor possui incapacidade laborativa temporária para toda e qualquer atividade laboral, havendo possibilidade de reabilitação profissional, caso necessário. Para afastar a conclusão do perito judicial, seria necessário haver prova cabal da incapacidade permanente do autor. No entanto, a documentação acostada aos autos é insuficiente para tanto. Destaque-se que o perito apresentou laudo descritivo e elucidativo, demonstrando que o autor foi detidamente analisado em seu exame psiquiátrico. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último - por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. (fl. 306) [...]" III - Verifica-se que, para rever esse entendimento pelo qual fundamentou-se o acórdão recorrido, e, por conseguinte, a alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, no sentido de reapreciar a conclusão acerca dos requisitos para a percepção do benefício pretendido, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, com fundamento no Enunciado Sumular n. 7/STJ.
IV - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
V - Agravo interno improvido. - g.n.

(AgInt no AREsp 1374194/RJ; STJ; 2ª Turma; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO; Data do Julgamento: 14/09/2020; DJe: 21/09/2020)

Na mesma linha, assim vem decidindo essa Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PREVALÊNCIA LAUDO PERICIAL JUDICIAL. I – Nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91, o auxílio doença deve concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo (art. 201, § 2º, da Constituição da República). II – No caso, o laudo pericial judicial foi conclusivo a respeito da capacidade laborativa da autora, e sendo o mesmo, em princípio, imparcial, há de prevalecer sobre os particulares. Além disso, o laudo pericial apresentado encontra-se sem vícios ou contradições que possam macular sua regular constituição. III – Apelação da autora desprovida. (g.n.)

(Apelação Cível; Processo nº 0030514-96.2016.4.02.5006; TRF2; Primeira Turma Especializada; Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO; Data do Julgamento: 10/02/2020)

Por outro lado, não obstante a importância da prova técnica, no que toca à avaliação da prova pericial, necessária se faz a referência ao Princípio da Persuasão Racional do Magistrado ou Princípio do Livre Convencimento Motivado, podendo o julgador formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não estando adstrito ao laudo pericial (artigo 479 c/c 371, ambos do Código de Processo Civil).

Ademais, o caráter de eventual limitação da capacidade laborativa deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Cito, por oportuno, precedentes desta Turma Especializada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA HUMANA ADQUIRIDA.LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA CAPACIDADE LABORATIVA DA SEGURADA. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONALE CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementosou fatos provados nos autos; ou seja, não existe óbice a que o magistrado, de maneira fundamentada, firme convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial. II - In casu, a documentação dos autos, confirmada pelo perito judicial, revelaque, além de ser sofrer de transtorno depressivo, a autora é portadora de HIV, vírus da Síndrome da Imunodeficiência HumanaAdquirida - SIDA, moléstia gravíssima e incurável, que leva a sérias restrições para o exercício de suas atividades laboraishabituais, limitações essas compatíveis com o conceito contemporâneo de incapacidade que leva em conta critérios biopsicossociais. III - Agravo interno desprovido.

(TRF-2 - APL: 00565086920154025101, Relator: ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 12/08/2019, VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/08/2019) - g.n.

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. DIREITO À MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ QUE SEJA COMPROVADA A RECUPERAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA O DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE HABITUAL OU VENHA SER REABILITADA PARA OUTRA ATIVIDADE PROFISSIONAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. A hipótese é de apelação da autora em face da sentença pela qual a MM. Juíza julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, em vista do teor do laudo pericial cuja conclusão aponta para a inexistência de incapacidade laboral por ocasião do exame realizado. 2. O Relator do apelo negou provimento ao recurso, mas, na sequência do julgamento, foi proferido voto em sentido diverso, para que fosse dado provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer não só o direito de restabelecimento do auxílio-doença, como também o de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, ao entendimento de que, não obstante a conclusão do perito, existiriam elementos capazes de demonstrar a incapacidade laboral. 3. Consoante os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91), enquanto que a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral. 4. Importante registrar que embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, tal elemento de prova é, sem dúvida alguma, um importante parâmetro na formação do convencimento do magistrado, visto que traz em seu bojo informações técnicas, próprias dos especialistas, que 1 normalmente servem para esclarecer pontos relevantes da controvérsia 5. No entanto, o órgão julgador também pode se valer de outras informações técnicas que repute importantes para este desiderato, particularmente quando os autos se encontram instruídos com outros documentos de boa credibilidade que atestem a alegada incapacidade laboral, como por exemplo laudos e atestados médicos subscritos por especialistas, ainda que estes não sejam peritos do juízo, em particular os emitidos por profissionais de instituições públicas e aquelas conveniadas ao SUS, de modo a conferir a noção de imparcialidade e credibilidade à informação prestada. Precedentes colacionados. 6. No caso, os documentos acostados aos autos fazem prova de que a autora, atualmente com 65 anos de idade, desempenhava a atividade habitual de doméstica, tendo entrado em gozo de benefício de auxílio-doença deferido pela própria autarquia previdenciária, em momento anterior, concernente ao quadro de lesão de menisco e condro - malacia patelar, artrose e geno valgo, ou seja, patologias de ordem ortopédica e traumatológica e de natureza degenerativa (fls. 25/32), tendo o próprio perito do Juízo reconhecido que: "A parte autora apresenta diagnósticos de artrose dos joelhos e artrite reumatoide, evidenciados no exame físico-pericial, nos exames complementares e na análise dos autos. A patologia dos joelhos tem etiologia degenerativa (...) A artrite reumatoide consiste em patologia auto-imune, de causa desconhecida, que nas fases de atividade provoca poliartralgia, severa limitação funcional e dor (...)"(fls. 73/74) de maneira que mesmo não tendo sido detectado agudização dos sintomas por ocasião do exame, não se afigura razoável concluir pela recuperação da autora, mormente quando se sabe que a mesma exercia atividades que demanda grande esforço físico, sem que se tenha, ao menos, a comprovação de reabilitação para outra atividade que seja compatível com a sua condição física atual, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, o qual dispõe que:"O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez" (grifo nosso). 7. Nesse sentido, leciona Fábio Zambitte Ibrahim na obra "Curso de Direito Previdenciário" (20ª Edição, 2015, p. 686), expondo que: "A assistência (re) educativa e de (re) adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem (...). O segurado, ao incapacitar-se para o trabalho, será, obrigatoriamente, reabilitado para outro tipo de atividade profissional, sendo que a sua nova atuação laboral deverá guardar compatibilidade de complexidade e formação com a anterior por ele exercida" 8. Em tal contexto, não tendo sido a autora reabilitada para o exercício de outra atividade profissional que demande menor esforço físico e lhe garanta a subsistência, e levando-se em conta, inclusive, as suas limitações físicas, formação escolar e demais condições pessoais, o recurso merece ser parcialmente provido, a fim de que seja mantido o benefício de auxílio- 2 doença até que se verifique a plena recuperação da autora ou que a mesma seja reabilitada profissionalmente para o exercício de outra atividade compatível com as suas limitações físicas. 9. Hipótese em que se dá parcial provimento à apelação para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença, até que a autora restabeleça a capacidade laboral ou seja reabilitada para o exercício de outra atividade que não demande grande esforço físico, em vista de suas limitações funcionais.

(TRF-2 - AC: 00235864320134025101 RJ 0023586-43.2013.4.02.5101, Relator: ABEL GOMES, Data de Julgamento: 27/02/2020, 1ª TURMA ESPECIALIZADA) - g.n.

Registre-se, por fim, quanto ao ponto, que é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

DA COMPENSAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

O entendimento manifestado por esta E. Primeira Turma Especializada é o de que "o procedimento da Autarquia Previdenciária, por si só, não é fundamento para a condenação em danos morais, por inexistência de ato abusivo ou ilegal de sua parte" (APELREEX 0032279-60.2013.4.02.5151, Relator Des. Fed. ANTONIO IVAN ATHIÉ, Data de decisão 06/10/2016).

A atuação administrativa regular da entidade previdenciária, seja ela de negativa/demora na concessão de benefício ou mesmo de suspensão de benefício já concedido, por si só, não configura ato ilícito indenizável (APELREEX 0021928-18.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, e-DJ2R 13.4.2016; AC 0005102-93.2014.4.02.9999. Rel. Des. Fed. ANDRÉ FONTES, e-DJF2R 14.4.2016; AC 0008307-05.2004.4.02.5110. e-DJF2R 8.4.2016).

Corroborando este entendimento, colho, da jurisprudência desta Turma Especializada:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. APELAÇÃO DO INSS. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE CONCEDIDO A TERCEIRA PESSOA. DEMORA NA CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE DO CÕNJUGE DA AUTORA, REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. APELO DO INSS PROVIDO. - Não se justifica a condenação do INSS a indenizar a autora por danos morais no valor de R$ 6.220,00 (seis mil, duzentos e vinte reais) em virtude da demora de 8 (oito) meses na concessão da pensão por morte do cônjuge da autora, Raimundo Guimarães de Freitas. - O fato de a Administração ter, no exercício de sua competência legal, praticado ato contrariando interesse da autora, a qual recorreu ao Judiciário e teve reconhecido seu direito, não caracteriza sofrimento indenizável a título de dano moral. - O transcurso de 8 (oito) meses entre o requerimento administrativo da aludida pensão por morte e sua efetiva concessão não enseja, ao contrário do alegado, dano moral, eis que não caracterizada qualquer anormal má prestação do serviço público pela Autarquia, eis que, como visto, já foi providenciado o pagamento das parcelas atrasadas, descaracterizados, portanto, os elementos essenciais ao deferimento do pleito autoral. - Apelação da autora improvida. - Apelo do INSS a que se dá provimento.

(TRF-2 - AC: 201151200014282, Relator: Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, Data de Julgamento: 25/06/2013, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 10/07/2013) - g.n.

O INSS, em sua condição de autarquia, se submete ao regime jurídico administrativo de direito público, pelo que, no caso, a responsabilidade civil exsurge na modalidade objetiva, nos exatos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, bastando somente a demonstração do dano e do nexo causal.

Com efeito, nem todo erro administrativo implica, necessariamente, reconhecimento de ilegalidade da Administração Previdenciária a ensejar compensação por dano moral, já que tal orientação implicaria exigir total infalibilidade da atuação administrativa, o que, por óbvio, não encontra amparo legal.

Não se pode considerar que a necessidade de recurso ao Judiciário para assegurar a prevalência de direitos subjetivos enseje, por si só, dano a configurar indenização. A ser assim, toda a ação julgada procedente traria embutida a condenação em danos morais impostos ao réu.

Apenas hipóteses de erros crassos da Administração Previdenciária, onde evidente o desrespeito e a inobservância dos princípios constitucionais e legais que regem sua atuação, justificam sua responsabilização civil, e consequente compensação de dano moral.

Ademais, para o reconhecimento do dano moral torna-se necessária a comprovação, por parte do ofendido, de exposição a dor psíquica, ou seja, a situação relevante de desconforto, de humilhação, de exposição injustificada a constrangimento e outras semelhantes (TRF2, AC 0213217-13.2017.4.02.5118/RJ, Rel. Des. Fed. Simone Schreiber, Segunda Turma Especializada, j. em 13/07/2020; TRF2, AC 0183052-74.2017.4.02.5120/RJ; Rel. Des. Fed. André Fontes, Segunda Turma Especializada, j. em 10/05/2021).

Registre-se, ainda, que a demora no pagamento dos valores pretéritos será compensada por meio dos juros moratórios.

Por fim, eventualmente verificada a necessidade de reparação, em relação ao arbitramento da compensação por dano moral, sabe-se que tal mister deve se ater aos critérios indenizatório e pedagógico-punitivo, sem, no entanto, importar em enriquecimento sem causa, o que impõe observância ao princípio da razoabilidade e aferição das circunstâncias informadas pelo caso concreto.

Feitas essas considerações, passo a analisar o caso concreto.

Em linhas gerais, a apelante se baseia na suposta imprestabilidade do laudo pericial elaborado pelo expert do juízo que subsidiou o convencimento do magistrado quanto à ausência de incapacidade laboral da autora.

A apelante defende não só a existência de vícios na confecção do laudo pericial, que teria deixado de esclarecer todas as questões relevantes para a comprovação de seu quadro clínico incapacitante, o qual alega já identificado nos atestados médicos colacionados, mas, também, em decorrência da violação ao principio da ampla defesa, haja vista que teve seus quesitos complementares indeferidos, e que o perito não teria respondido aos seus quesitos.

Preliminarmente, rejeito a alegação de nulidade da sentença em razão do indeferimento de nova prova pericial e da suposta nulidade do laudo pericial.

Conforme premissas já lançadas, não há necessidade de o médico ser especialista na moléstia do segurado para realizar a perícia de forma regular.

Contudo, no presente caso, o perito nomeado é ortopedista/traumatologista (processo 5004340-86.2021.4.02.5006/ES, evento 54, LAUDO1), pelo que não procede a irresignação da apelante quanto ao ponto (item 2 do pedido recursal).

Em que pese a insurgência da apelante quanto ao teor do laudo médico elaborado pelo perito judicial, a simples discordância acerca das conclusões emitidas pelo expert do juízo, por si só, não autoriza a realização de um novo exame pericial, salvo se verificado eventual vício de fundamentação, que, no entanto, não representa a hipótese dos autos.

Cabe consignar, que, ao contrário do alegado pela demandante, as conclusões do perito judicial foram firmadas da conjugação dos documentos médicos juntados aos autos com o resultado do exame analítico presencial da periciada, não havendo que se falar em omissão ou desconsideração dos elementos apresentados.

O laudo médico foi elaborado de forma clara, e o perito respondeu, fundamentadamente, aos quesitos do juízo.

A decisão que designou a perícia médica facultou às partes a apresentação de quesitos (item "e") (processo 5004340-86.2021.4.02.5006/ES, evento 21, DESPADEC1). Intimada da referida decisão, a parte autora manifestou sua ciência e não apresentou quesitos (processo 5004340-86.2021.4.02.5006/ES, evento 27, PET1).

Somente após a apresentação do laudo, constatando que este lhe era desfavorável, a parte autora apresentou a sua impugnação (processo 5004340-86.2021.4.02.5006/ES, evento 62, PET1), apresentando quesitos suplementares que foram indeferidos na sentença, uma vez que o magistrado, destinatário da prova, entendeu que os fatos estavam suficientemente esclarecidos.

Portanto, não há falar em violação do contraditório ou do art. 465, III, do CPC, quando a parte não apresentou quesitos.

Nesse sentido, afasto as nulidades alegadas e passo à análise do mérito propriamente dito.

O perito judicial concluiu que a apelante apresenta-se "lúcida e orientada no tempo e espaço, respondendo bem às solicitações com boa aparência e condições de higiene". Além disso, consignou que se observa na periciada "marcha sem alterações, sem muleta ou auxílio de terceiros", e que a mesma "durante o exame sentou-se e levantou-se sem apoio nos móveis".

Aduziu, ainda, que, a parte autora apresenta "coluna lombar com mobilidade normal, com queixas de dor; pernas e pés com força preservada sem edema ou hipotrofia muscular; ausência de alterações neurológicas nos membros inferiores; membros superiores com mobilidade normal".

Desta forma e, após avaliação médica pericial, que contou com a elaboração de exames físicos e complementares na autora, foi concluído que a apelante "queixa dor lombar e apresenta ressonância que demonstra artrose sem hérnias discais ou compressões radiculares", que não provocam incapacidade. Portanto, as patologias apresentadas pela apelante não apresentam elementos incapacitantes para o desempenho das atividades laborativas habituais (processo 5003005-66.2020.4.02.5006/ES, evento 66, LAUDO1).

Logo, não há, nos autos, elementos aptos a infirmar as conclusões do perito. A existência de doença não implica em incapacidade laborativa se a patologia pode ser tratada concomitantemente ao exercício profissional.

Em que pese a insurgência do apelante quanto ao teor do laudo médico elaborado pelo perito judicial, a simples discordância acerca das conclusões emitidas pelo expert do juízo, por si só, não autoriza a realização de um novo exame pericial, salvo se verificado eventual vício de fundamentação, que, no entanto, não representa a hipótese dos autos.

Saliento, ademais, que o perito levou em consideração a idade - 44 (quarenta e quatro) anos - a atividade laborativa e os documentos apresentados, informando, no entanto, que apesar de existir enfermidade, há capacidade para o labor, sendo as alegações e documentos já apresentados insuficientes para afastar as conclusões do i. expert de confiança do juízo, equidistante das partes.

Constatada a capacidade laborativa, não há necessidade de análise das condições pessoais do segurado, que só deve ocorrer no caso de incapacidade parcial e permanente.

Nesse contexto, não procede a irresignação da parte autora, uma vez que o laudo encontra-se suficientemente fundamentado, restando devidamente esclarecidos os quesitos apresentados, os quais foram respondidos de forma clara e congruente.

Verifica-se, portanto, que a parte autora não tem direito ao benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, uma vez que não restou demonstrada a incapacidade laborativa. Desse modo, não há como prosperar o pleito autoral, pelo que a r. sentença não está a merecer reparos.

De aduzir-se, em conclusão, que deve ser negado provimento à apelação da parte autora.

DOS ALEGADOS DANOS MORAIS

No caso em tela não restou demonstrada qualquer situação de abuso ou ilegalidade manifesta do INSS no indeferimento do benefício pleiteado administrativamente, não há como prosperar a pretensão autoral de reparação de danos morais, ainda mais diante do fato de que não foi reconhecido o direito da apelante ao benefício.

Por essa razão, o pedido improcede, no ponto.

HONORÁRIOS RECURSAIS

Improvido o recurso da parte autora, cabível a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, mantida a suspensão da exigibilidade de cobrança dessa condenação em razão da gratuidade de justiça deferida.

Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001896352v18 e do código CRC a8f46b38.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004340-86.2021.4.02.5006/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. processo civil. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. inocorrência. incapacidade laborativa não constatada.

1. No caso dos benefícios por incapacidade, se esta for temporária, ainda que total ou parcial, para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença. Já a aposentadoria por invalidez é cabível nos casos de incapacidade total e definitiva do segurado, ou seja, de forma irreversível, para todo e qualquer exercício de atividade laboral. Vale dizer que o auxílio-doença é devido ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Intimada da decisão que facultou às partes a apresentação de quesitos, a parte autora quedou silente, apresentando quesitos complementares apenas após a apresentação do laudo, ao constatar que este lhe era desfavorável, não havendo falar em violação do contraditório pelo indeferimento destes últimos na sentença, uma vez que o magistrado, destinatário da prova, entendeu que os fatos estavam suficientemente esclarecidos.

3. Em relação ao requisito da incapacidade laborativa, o expert designado pelo Juízo constatou e concluiu que, muito embora a parte autora seja portadora de artrose (CID M15.0), não há incapacidade laborativa.

4. O laudo médico foi elaborado de forma clara, e o perito respondeu, fundamentadamente, a todos os quesitos formulados pelas partes. O perito judicial registrou que as patologias apresentadas pela apelante não apresentam elementos incapacitantes para o desempenho de suas atividades laborativas.

5. Não há, nos autos, elementos aptos a infirmar as conclusões do perito. A existência de doença não implica em incapacidade laborativa se a patologia pode ser tratada concomitantemente ao exercício profissional.

6. A parte autora não tem direito ao benefício de auxílio-doença, uma vez que não há incapacidade para o trabalho ou para o exercício de suas atividades habituais. Portanto, sem o implemento do suporte fático referente à incapacidade para o exercício da atividade laborativa habitual, não há como prosperar o pleito autoral, pelo que a r. sentença não está a merecer reparos.

7. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2024.

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