Apelação Cível Nº 5000806-59.2022.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido para que fosse concedida em favor da parte autora o benefício do aposentadoria por invalidez.
O MM. Juízo a quo considerou que, embora a perícia tenha indicado a incapacidade parcial do segurado, ele demonstra ausência de qualificação para obter reinserção no mercado de trabalho (ev. 01, SENT3, fls. 02/10).
Em seu recurso (ev. 01, APELAÇÃO4, fls. 02/06), a autarquia alega que, embora irreversível, a incapacidade que acomete o segurado é apenas parcial, de modo que ele poderá se adaptar a alguma outra atividade que não exija o levantamento de peso ou esforço físico. Aduz que a sentença de procedência do pedido autoral não pode emanar efeitos relacionados a atos posteriores, de manutenção do benefício, sob pena de usurpação da atribuição administrativa do INSS, violando o princípio da separação de poderes. Ressalta a possibilidade de convocação e revisão/cessação do benefício por incapacidade concedido judicialmente, em decorrência de fatos posteriores, através de ato administrativo da Autarquia Previdenciária, sem necessidade de autorização judicial prévia.
Contrarrazões no ev. 01, CONTRAZ5, fls. 01/07 .
A Procuradoria Regional da República se manifestou por sua não intervenção (ev. 07).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido para que fosse concedida em favor da parte autora o benefício do aposentadoria por invalidez.
O MM. Juízo a quo considerou que, embora a perícia tenha indicado a incapacidade parcial do segurado, ele demonstra ausência de qualificação para obter reinserção no mercado de trabalho (ev. 01, SENT3, fls. 02/10).
Em seu recurso (ev. 01, APELAÇÃO4, fls. 02/06), a autarquia alega que, embora irreversível, a incapacidade que acomete o segurado é apenas parcial, de modo que ele poderá se adaptar a alguma outra atividade que não exija o levantamento de peso ou esforço físico. Aduz que a sentença de procedência do pedido autoral não pode emanar efeitos relacionados a atos posteriores, de manutenção do benefício, sob pena de usurpação da atribuição administrativa do INSS, violando o princípio da separação de poderes. Ressalta a possibilidade de convocação e revisão/cessação do benefício por incapacidade concedido judicialmente, em decorrência de fatos posteriores, através de ato administrativo da Autarquia Previdenciária, sem necessidade de autorização judicial prévia.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que a parte autora é portadora de osteoartrose de coluna, transtorno dos discos lombares com radiculopatia, radiculopatia, diabetes mellitus tipo 2 e osteófitos, concluindo pela incapacidade parcial permanente, para o desempenho de atividades que exijam elevar peso ou permanecer muito tempo em posição ortostática (ev. 13).
Para a concessão de aposentadoria por invalidez, devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.
Como consta da própria sentença e do recurso da autarquia previdenciária, tem-se que a incapacidade que acomete o apelado é apenas parcial, de modo que é possível o exercício de outras profissões, que não exijam elevar peso ou permanecer muito tempo em posição ortostática.
E no caso em tela, consoante extrato CNIS (ev. 01, CONT2, fls. 08), vê-se que a última atividade laboral desempenhada pelo apelado foi como empregado em JOSANE AUXILIADORA SERVICOS DE PSICOLOGIA LTDA. E como bem asseverado pelo INSS, tal atividade possivelmente não exige esforço físico incompatível com a incapacidade parcial aferida no exame pericial.
Tem-se, portanto, como inadequada a concessão da aposentadoria por invalidez, dada a possibilidade de retorno do apelado ao mercado de trabalho, notadamente em atividades que não exijam esforço físico ou permanência constante em posição ortostática.
Por isso, demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença à parte autora, não sendo, pois, o caso de aposentadoria por invalidez.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, a data de início do auxílio-doença deve ser fixada na data da indevida cessação do benefício, observada a prescrição quinquenal.
Tendo em vista que se trata (i) de restabelecimento de benefício já anteriormente concedido pelo INSS, (ii) a natureza e a gravidade das enfermidades que acometem a parte autora e (iii) que não há notícia nos autos de recuperação da parte autora, entendo que é razoável fixar o prazo de duração do benefício em 120 dias, a partir da publicação do presente acórdão, nos termos do artigo 60, §8º, da Lei 8.213/91.
Antes do término do referido prazo, poderá o segurado, caso entenda que mantém sua incapacidade laborativa, peticionar ao juízo, pleiteando a prorrogação do benefício.
Com efeito, não fere qualquer norma legal ou constitucional atribuir ao segurado o dever de, caso entenda que permanece incapaz após o decurso de tal prazo, contatar a autarquia previdenciária (ou a autoridade judicial) a fim de prorrogar seu benefício. Justamente ao contrário, seria frontalmente contrário à própria natureza do benefício simplesmente deixar de fixar qualquer prazo para a sua duração, bem como seria ineficiente e irrazoável exigir, em todos os casos, essa “perícia de saída”, dado que há inúmeras circunstâncias em que o próprio segurado reconhece ter recuperado sua condição laborativa ou em que é possível fixar com razoável precisão o tempo de duração da incapacidade.
Portanto, apenas na hipótese de manifestação do segurado pleiteando a prorrogação do benefício, seja administrativamente, seja judicialmente, a suspensão deverá ser precedida de nova perícia, no primeiro caso, ou decisão judicial, no segundo. Do contrário, deve ser observado o prazo de duração ora estipulado, de 120 dias, a partir da publicação do presente acórdão.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001899027v15 e do código CRC 15947afe.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 10/05/2024, às 14:58:24