Apelação Cível Nº 5006365-53.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS (), em face da sentença, integrada por decisão em embargos de declaração, proferida pela 6ª Vara Federal de Vitória/ES (), que julgou procedente o pedido, nos termos do dispositivo abaixo transcrito:
"III - DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a ré a restabelecer, em favor do autor, o benefício por incapacidade permanente, a partir de 03/08/2018, com o acréscimo de 25%, previsto no art. 45, da Lei Federal nº 8.213/91.
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n° 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e acrescidas de juros na forma do art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC nº 113, se for o caso, a partir de quando deverá incidir apenas a taxa Selic para fins de juros e correção monetária.
Defiro o pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar ao INSS que cumpra a obrigação de fazer acima determinada, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar de sua intimação, devendo comprovar o cumprimento no mesmo prazo.
Custas pelo réu, ora isento. Considerando que o autor sucumbiu em parte mínima do pedido, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que arbitro em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ.
P.R.I."
Alega o autor, em sua peça exordial, que, em 15/11/2008, passou a receber auxílio por incapacidade temporária (NB: 534.254.750-0) em virtude de quadro de saúde neurológico grave, sendo tal benefício cessado em 03/08/2018 pela “não constatação de incapacidade laborativa".
Afirma que a partir da cessação do benefício, passou a receber a mensalidade de recuperação que teve duração por 18 (dezoito) meses, com término em 29/02/2020.
Defende que o benefício foi cessado indevidamente, tendo em vista que o seu estado incapacitante nunca findou.
Acrescenta que, além do quadro de saúde acima descrito ser incompatível com o exercício de atividade laborativa, necessita do auxílio permanente de terceiros para todas as atividades diárias.
Informa que já apresenta quadro de saúde incapacitante há mais de 18 (dezoito) anos.
Em razões recursais, sustenta o INSS que, em relação à necessidade da assistência permanente de outra pessoa para o desempenho das atividades cotidianas do autor, o perito do juízo não retrocede ao ano de 2008, nem a DCB do benefício por incapacidade permanente (03/08/2018).
Requer seja parcialmente reformada a sentença, no sentido de estabelecer o pagamento do adicional de assistência permanente de 25% do benefício de incapacidade permanente a partir da data de citação em 22/03/2022.
Contrarrazões apresentadas ().
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral para condenar a autarquia a restabelecer, em favor do autor, o benefício por incapacidade permanente, a partir de 03/08/2018, com o acréscimo de 25%, previsto no art. 45, da Lei Federal nº 8.213/91.
O autor nasceu em 10/12/1981. A ação foi ajuizada em 04/03/2022.
Pretende o autor, absolutamente incapaz, representado por sua genitora, conforme termo de curatela (), o restabelecimento do benefício por incapacidade permanente (NB: 534.254.750-0), desde a data de sua cessação (03/08/2018), considerando o recebimento de mensalidade de recuperação até 29/02/2020; além do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), sob o valor da aposentadoria por incapacidade permanente, desde a data de início do benefício (15/11/2008), respeitada a prescrição quinquenal prevista no parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/1991.
Disse a sentença em sua fundamentação:
"O benefício do auxílio doença está previsto no art. 59 da Lei Federal nº 8.213/91. O dispositivo em questão aduz que este “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Trata-se de benefício concedido por motivo de incapacidade provisória, no valor correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, não podendo ser inferior a um salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CR/88 c/c art. 2º, VI, da Lei Federal n° 8.213/91.
Já a aposentadoria por invalidez está prevista no art. 42 da Lei Federal nº 8.213/91. Neste caso, a norma dispõe que o dito benefício será devido “ao segurado, que estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”. Trata-se, pois, de benefício concedido por motivo de incapacidade definitiva, no valor correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
A principal característica distintiva do auxílio doença em relação à aposentadoria por invalidez consiste no caráter provisório do primeiro. É dizer: para a concessão de auxílio doença a incapacidade deve ser provisória, enquanto que para a concessão de aposentadoria por invalidez a incapacidade deve ser total e definitiva.
Assim, considerando que a questão demanda análise técnica, devem ser realçadas as conclusões do perito do Juízo, in verbis (Evento 56, LAUDO1):
Diante de tal análise técnica, a conclusão deste Juízo não pode se afastar da conclusão pericial, aliás, como determina a jurisprudência pátria. Nesse contexto, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ TOTAL E DEFINITIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA O TRIBUNAL DE ORIGEM. I - Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do CPC/2015 e art. 475, § 2º, CPC/1973. II - Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio- doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social. III - A periciada foi diagnosticada como Esquizofrenia, apresentando aparência descuidada, atitude indiferente, consciência hipovigil e hipotenaz, atenção com hipermobilidade e hipotonacidade, pensamento desagregado, conteúdo delirante com ideias auto referenciais e persecutórias, humor indiferente, sem irradiação afetiva, hipovolia, pragmatismo e prospecção inexistentes, perda da razão e da consciência. O direito à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez é claro e irrefutável. IV - Apreciando o tema 810 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (RE nº 870.947/SE - Rel. Ministro LUIZ FUX - DJe de 20/11/2017). V - O Plenário do STF, ao julgar os embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais no RE nº 870.947/SE, rejeitou a modulação e concluiu que o IPCA-E aplica-se de junho/2009 em diante na atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (Rel. min. LUIZ FUX, sessão de julgamento do dia 03/10/2019). VI - A correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, razão pela qual não caracteriza 1 reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, o Tribunal, de ofício, corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS, mormente em face da inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, reconhecida pelo STF no julgamento do RE nº 870.947/SE. VII - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos sócios- econômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não, de retornar ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mesmo porque a invalidez laborativa não e meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo. VIII - Remessa necessária IMPROVIDA. Sentença retificada de ofício, somente no que tange à correção monetária. (TRF-2: 0002526-25.2017.4.02.9999, j. 16.12.2019).
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PERÍCIA JUDICIAL. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 5º DA LEI 11.960/09. CUMPRIMENTO DE DECISÃO LIMINAR DO STF. RESSALVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO E REMESSA NÃO PROVIDOS. - O cerne da questão reside em se aferir a incapacidade laborativa da parte autora, já que a qualidade de segurada e a carência são incontestes, até mesmo pelo fato de que o fundamento administrativo utilizado para o indeferimento da prorrogação do auxílio-doença que vinha recebendo foi o de que inexiste incapacidade laborativa, conforme fl. 20. - Elaborado o laudo pericial em juízo, às fls. 97/102, o expert concluiu que a autora está incapacitada de forma total e permanente em razão de ser portadora de esquizofrenia paranoide, ao menos, desde a data da cessação do auxílio-doença em 05.09.2013, de modo que este deve ser restabelecido. Deve ser mantida ainda a conversão em aposentadoria por invalidez desde 25/04/2014 (data da realização da perícia médica), quando restou constatada a impossibilidade de reabilitação da autora. - Com efeito, o Juiz, em busca da verdade, pode determinar, caso a matéria não lhe pareça suficientemente demonstrada, a realização de outra perícia. Contudo, reputando o Juiz que a questão está esclarecida pelas provas constantes nos autos e considerando o seu livre convencimento, não está obrigado a realizá-la. - A prova pericial, embora sucinta, respondeu adequadamente aos quesitos formulados pelas partes, tendo analisado o histórico clínico e realizado exame psíquico na autora, não havendo razões para se infirmar as conclusões alcançadas. Até mesmo porque se coadunam com a farta documentação juntada pela autora às fls. 22/47, consistente em atestados médicos emitidos por profissionais vinculados ao SUS, razão pela qual não há que se falar em realização de nova prova pericial, muito menos em cerceamento do direito de defesa. - Não obstante o INSS afirmar que a concessão original do benefício em voga se deu em razão de doença ortopédica, conforme a perícia judicial e os documentos constantes nos autos, infere- se que o quadro psicótico da autora iniciou em 2007 e veio se agravando com o tempo, razão pela qual, quando da cessação em 2013, ainda havia incapacidade laborativa. - Diante dos esclarecimentos do perito judicial e do conjunto probatório constante nos autos, é possível concluir que a autora encontra-se incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde a cessação do benefício do auxílio-doença, razão pela qual deve ser determinado o seu restabelecimento desde aquela data. E, nos termos do laudo pericial, faz jus à conversão de tal benefício em aposentadoria por invalidez, ante a constatação da 1 incapacidade laborativa de forma permanente. - Em recente decisão publicada em 25/09/2018, nos autos do RE nº 870.947/SE (Tema 810), o Min. Relator Luiz Fux, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração interpostos no bojo do referido RE, determinando que as instâncias a quo não apliquem imediatamente o decisum embargado até que haja apreciação pela Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida. - Curvo-me à determinação supra de modo que, até que sobrevenha a manifestação definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos referidos embargos de declaração, a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser feita segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. - De toda sorte, com o advento da decisão definitiva da Suprema Corte, compete ao Juízo a quo , em sede de execução, aplicar os contornos ali definidos, sendo certo que, caso eventual modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade seja favorável ao exequente, como por exemplo, a fixação de índice de correção monetária mais benéfico, fará ele jus ao recálculo dos valores devidos, inclusive, com a possível expedição de precatório complementar para pagamento dos valores depositados a menor. - Considerando que o critério de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo Julgador (AgInt nos EDcl no REsp 1613593/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017), entendo que deve ser ressalvada, de ofício, a aplicação, a posteriori, dos contornos a serem definidos pelo STF no julgamento do RE nº 870.947/SE, conforme fundamentação supra. - No tocante aos ônus sucumbenciais, verifica-se que a sentença condenou o INSS em honorários advocatícios, por entender que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido. Fixou-os no patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do §3º do artigo 85 do CPC, por entender que, "em interpretação sistemática, a previsão do inciso II, do §4º, do art. 85 do CPC não se coaduna com o §11º do mesmo artigo" (que versa sobre os honorários recursais), observada a Súmula 111 do STJ, o que deve ser mantido, embora se trate de sentença ilíquida, ante a ausência de recurso neste tocante e por ser razoável tal fixação. - Majoração em 1% do valor dos honorários fixados na origem a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo. - Recurso do INSS e remessa não providos e, de ofício, consignada ressalva quanto ao critério de atualização monetária. (TRF-2: 0140117-18.2013.4.02.5101, j. 07.12.2018)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EPILEPSIA. INCAPACIDADE LABORAL. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2.Considerando as conclusões dos dois peritos judiciais de que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 3. Quanto ao termo inicial, deve ser mantida a sentença, uma vez que foi através do laudo pericial que restou comprovada a incapacidade definitiva do autor, o benefício é devido desde então (21-06-2006), descontados os valores eventualmente percebidos a título de auxílio-doença. (AC - APELAÇÃO CIVEL 0000031-95.2010.4.04.9999, CELSO KIPPER, TRF4 - SEXTA TURMA, D.E. 18/03/2010.)
Assim, percebe-se que nos termos do laudo pericial, em conjunto com as demais provas juntadas aos autos, e a real situação laboral da parte autora, a sua incapacidade deve ser reconhecida como total e definitiva para toda e qualquer atividade laborativa, razão pela qual preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez, na forma dos arts. 42 e seguintes da Lei Federal nº 8.213/91.
Diante de tais fundamentos, tendo em conta o reconhecimento da incapacidade total e definitiva da parte autora para toda e qualquer atividade laborativa, e sabendo-se que a mesma preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez, tem-se que ele faz jus a tal benefício, na forma dos arts. 42 e seguintes da Lei Federal nº 8.213/91.
II.III - DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO
Considerando tratar-se de benefício por incapacidade, em que a causa de pedir é dinâmica e, considerando, ainda, que a cessação do beneficio ocorreu em 03/08/2018 (Evento 01, OUT10) e a propositura da demanda ocorreu em 04/03/2022 (Evento 01), ou seja, há menos de cinco anos da data da interrupção do benefício, este juízo entende por fixar a DIB do benefício na data da cessação, 03/08/2018, em consonância com o atual entendimento jurisprudencial, no sentido de que a impugnação de ato administrativo (indeferimento ou cancelamento de benefício previdenciário) deve ocorrer até 05 (cinco) anos após sua prática, senão vejamos, a contrario sensu:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO NEGADO PELA ADMINISTRAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AÇÃO APÓS CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85/STJ. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que entendeu não ter havido prescrição do fundo de direito, condenou o INSS a conceder o benefício previdenciário em favor da parte ora recorrida com DIB em 10.9.2003 e determinou a incidência de juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária fixada com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 2. A parte autora teve o pagamento de seu benefício previdenciário suspenso em 10/9/2003. Somente em 28/9/2011, mais de 5 anos depois, decide ingressar na Justiça para reivindicá-lo. Contudo, a prescrição em relação ao pedido de concessão formulado, no caso sob exame, ocorreu em 10/9/2008. 3. A jurisprudência desta Segunda Turma tem feito, porém, uma diferenciação, quando se trata de restabelecimento de auxílio-doença cessado pelo INSS, quando, decorridos mais de cinco anos da negativa, pela cessação do referido benefício, ocorre a prescrição do direito de ação de obter o restabelecimento daquele específico benefício, sem prejuízo, todavia, de que o segurado possa formular novo pedido de benefício. Embora o direito material à concessão inicial do benefício seja imprescritível, na medida em que representa direito fundamental indisponível, o direito processual de ação, cujo objetivo é reverter o ato administrativo que suspendeu o benefício, estará sujeito à prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/32, surgindo o direito de ação ou a actio nata com a suspensão, no caso, do auxílio-doença. (REsp 1.587.498, Rel Ministro Humberto Martins, Rel. para o acórdão Min. Assusete Magalhães. Data do julgamento: 3/4/2018).
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO APÓS CINCO ANOS DE SUA PRÁTICA. PRESCRIÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão do benefício de auxílio-doença (NB 161.006.645-3). A autora alega que a sentença deve ser anulada, porque se trata de relação de trato sucessivo, cuja prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 2. A impugnação do ato administrativo de indeferimento de benefício previdenciário deve ocorrer no prazo de até cinco anos após a sua prática (art. 1º do Decreto nº 20.910/32), sob pena de prescrição da pretensão. Precedentes deste Tribunal e do STJ. 3. Considerando que entre a data do requerimento na via administrativa (22/08/2012) e o ajuizamento do feito (05/04/2018) transcorreram mais de 05 (cinco) anos, resta prescrito o direito de requerer o benefício na via judicial com base naquele pedido formulado na via administrativa. 4. A prescrição da pretensão, quanto ao pedido formulado com base no requerimento administrativo realizado há mais de cinco anos, não impedirá que a parte ingresse com novo pedido na esfera administrativa, pressuposto para nova demanda em juízo. Precedentes da Turma. 5. Apelação improvida. (TRF-5 - AC: 08001842820184058305 PE, Relator: Desembargador Federal Roberto Machado, Data de Julgamento: 13/08/2018, 1º Turma)
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO CESSADO. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. REQUERIMENTO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO INEXISTENTE. 1. A suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Precedentes. 2. O reconhecimento da prescrição quanto ao direito ao restabelecimento do benefício cessado não exclui do segurado o direito à concessão original de outro, visto que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1471798/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 06/10/2014).
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO CESSADO. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. REQUERIMENTO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO INEXISTENTE. 1. A suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Precedentes. 2. O reconhecimento da prescrição quanto ao direito ao restabelecimento do benefício cessado não exclui do segurado o direito à concessão original de outro, visto que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção de benefício previdenciário. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1471798/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 06/10/2014).
Sendo assim, fixo a data do benefício em 03/08/2018.
No que tange ao pedido referente ao acréscimo de 25% no valor do benefício, reconheço o direito da parte autora, uma vez que o perito do juízo constatou a necessidade de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias.
Da tutela provisória de urgência
A verossimilhança do direito alegado, consubstanciada na evidência do direito afirmado, já foi aqui examinada em juízo de cognição exauriente, o que, com mais razão, justifica o deferimento da tutela de urgência.
A par disso, presente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista que, por se tratar de benefício previdenciário e de natureza alimentar, a demora do provimento jurisdicional poderá acarretar danos irreparáveis à parte autora.
Por tais motivos, merece prosperar o pedido de antecipação de tutela."
O benefício por incapacidade temporária e o benefício por incapacidade permanente estão regulamentados na Lei 8.213/91, nos seguintes dispositivos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
A questão posta para julgamento deve ter por orientação técnica o laudo pericial, cujo exame foi realizado em 06/09/2022, que se encontra acostado aos autos (), no qual concluiu o médico perito que o autor é portador de epilepsia, esquizofrenia, em tratamento médico; que há incapacidade laborativa e que necessita da assistência permanente de outra pessoa para o desempenho de suas atividades cotidianas há pelo menos dois anos e asseverou que "O histórico, os sinais e sintomas, assim como os exames complementares e documentos médicos anexados, permitem diagnosticar que a pericianda apresenta epilepsia, esquizofrenia. Portanto, baseado no exame médico pericial, constata-se que na data de hoje há incapacidade laborativa devido ao fato de as doenças estarem em atividade. Constata-se a presença de incapacidade a partir de 2008 (data obtida por anamnese, exame físico, laudos médicos e história natural da doença), de forma contínua, até a presente data sem perspectiva de melhora."
Em resposta aos quesitos formulados, assim esclareceu:
"2. Queixa de doença ou lesão que a pessoa examinada apresenta.
R: deficiência mental
3. O perito confirma alguma doença ou lesão? R: Sim
4. Explicar quais sintomas da doença ou lesão foram detectados na pessoa examinada.
R: Periciando comparece ao exame médico pericial, com acompanhante, mostrando-se confuso e desorientado no tempo e no espaço. Apresenta capacidade de julgamento, interpretação e raciocínio diminuídos para o nível de escolaridade e idade. Porta laudos médicos que citam epilepsia, esquizofrenia.
5. Explicar em que subsídios o perito baseou a sua avaliação. Citar laudos médicos e laudos de exames considerados. R: Anamnese, exame físico, laudos médicos, história natural da doença.
6. Qual é a atividade profissional habitual da pessoa examinada? R: separador de verduras
7. A pessoa examinada tem aptidão física e mental para exercer essa atividade habitual, atingindo a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da mesma categoria profissional? Por quê?
R: Não. Devido ao fato de as doenças estarem em atividade.
8. Quais seriam as limitações funcionais que impediriam o desempenho da atividade habitual? (Por exemplo, a pessoa examinada pode andar? subir escadas? carregar peso? ficar em pé? trabalhar sentada?)
R: trabalhar.
9. A pessoa examinada corre risco de agravamento do quadro clínico se continuar exercendo a atividade habitual? Por quê? R: Sim. Pois o repouso faz parte do tratamento.
10. É possível estimar a data de início da incapacidade para o trabalho? Qual seria essa data? É possível, ao menos, estimar se a incapacidade já dura mais seis meses ou um ano? R: 2008.
11. Em que dados técnicos fundamenta-se a resposta ao quesito anterior? R: Anamnese, exame físico, laudos Médicos e história natural da doença.
12. Na hipótese de ausência atual de incapacidade para o trabalho, é possível confirmar se houve incapacidade para o trabalho no passado? Em qual período? R: --- .
13. Caso existente, a incapacidade para a atividade habitual pode ser caracterizada como temporária, definitiva ou de duração indefinida? R: definitiva
14. Se a incapacidade for temporária, quais seriam os métodos terapêuticos que poderiam conduzir à recuperação da capacidade laborativa? R: ----.
15. É possível estimar qual o tempo e qual o eventual tratamento necessário para que a pessoa examinada se recupere e tenha condições de voltar a exercer sua atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? É indispensável tratamento cirúrgico? R: ----.
16. Se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, a pessoa examinada pode ser reabilitada para o desempenho de algum outro tipo de atividade remunerada compatível com sua idade e grau de instrução? Citar exemplos de atividades para as quais a reabilitação profissional seria possível. R: ----.
17. A pessoa examinada tem necessidade de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias?
R: Sim.
1 - Qual a queixa que o(a)periciado(a) apresenta no ato da perícia? R: Quesito já respondido
2 - Qual a doença, lesão ou deficiência identificada por ocasião da perícia ou por documentação médica comprobatória apresentada e/ou anexada aos autos (com CID)?
R: Quesito já respondido
3 - Foram realizados testes para avaliar possíveis queixas ou sinais de dissimulação e/ou exacerbação de sintomas? Em caso positivo, quais testes para quais queixas?
R: Anamnese, exame físico laudos médicos e história natural da doença.
4 - A doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: Quesito já respondido
5 - Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: Quesito já respondido
6 - A doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador.
R: Não.
7 - A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
R: Não.
8 - A doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício de trabalho doméstico no âmbito da sua residência (dona(o) de casa)? Se sim, de forma permanente ou temporária?
R: Sim.
9 - Qual a data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a)? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados)
R: Há vários anos.
10 - Qual a data provável de início da incapacidade identificada? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados)
R: 2008.
11 - A incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? (Justifique com os elementos comprobatórios utilizados)
R: Decorre de progressão ou agravamento dessa patologia. Faz parte da história natural da doença.
12 - Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade ou para a reabilitação profissional (readaptação/reprofissionalização)? Se positivo, indique para quais atividades possui resíduo laboral. R: ---.
13 - O(a) periciado(a) comprova estar realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento?
R: Sim. Não há previsão de término.
14 - É possível estimar qual o tempo necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? (Justifique) Em caso positivo, qual a data estimada? R: ---.
15 - Qual o tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? R: ---
16 - Em caso de incapacidade total e permanente, a parte autora necessita da assistência permanente de outra pessoa para o desempenho de suas atividades cotidianas, como se alimentar, higienizar-se e vestir-se? A partir de quando? Justifique.
R: Sim. Há pelo menos 02 anos. Resposta baseada em Anamnese, exame físico laudos médicos e história natural da doença.
O INSS apresenta quesitação suplementar que foi devidamente respondida (), nos seguintes termos:
"1. Considerando-se o que consta dos autos, o que foi identificado no exame físico do autor; e dada a natureza e a evolução natural da doença, queira o i. perito ESCLARECER se é provável que no período em que o autor contribuiu à Previdência (2001 a 2004), ele já apresentasse as mesmas limitações para o labor identificadas na perícia médica judicial. Fundamente.
R: Não. Resposta baseada em anamnese, exame físico, laudos médicos e história natural da doença.
2. Considerando-se a resposta ao quesito suplementar 1 acima, queira o i. perito atestar se é provável que a DII seja anterior a 2001. Fundamente.
R: Ao meu ver a DII é 2008 (como consta no laudo). Resposta baseada em anamnese, exame físico, laudos médicos e história natural da doença.
3. Queira o i. perito esclarecer se a incapacidade definitiva constatada é TOTAL (para toda e qualquer atividade laboral) ou PARCIAL (para algumas atividades laborais, incluso a habitual). Fundamente.
R: Total. Resposta baseada em anamnese, exame físico, laudos médicos e história natural da doença.
4. Caso se conclua pela incapacidade PARCIAL e permanente, e considerando tratarse de segurado jovem e com boa escolaridade, queira o i. perito atestar se há possibilidade de reabilitação profissional do autor para atividade compatível com suas limitações. Fundamente.
R: ----"
Importa ressaltar que a incapacidade do autor não está sendo discutida nos autos, eis que flagrantemente comprovada pela prova técnica carreada ao presente feito.
Veja-se que a controvérsia dos autos cinge-se à fixação do termo inicial para pagamento do adicional de assistência permanente de 25% do benefício de incapacidade permanente.
Requer a autarquia a reforma da sentença, para que o referido adicional seja pago, a partir da data de citação em 22/03/2022.
Com efeito, não assiste razão ao INSS.
Isso porque, o perito foi claro e assertivo ao especificar a patologia que acomete o autor (deficiência mental) e os reais impactos em sua vida cotidiana.
Além disso, impende esclarecer que o exame pericial foi realizado em 06/09/2022, ocasião em que o expert do juízo informou que há pelo menos dois anos, o demandante necessita da ajuda de terceiros para os atos da vida cotidiana, ou seja, no mínimo a partir de 2020, o autor já faria jus ao adicional de 25%, razão pela qual, não há como acolher a tese recursal ventilada pela autarquia, no sentido de determinar o pagamento do referido adicional apenas a partir da citação em 22/03/2022.
Ora, se o autor é portador de deficiência mental, com diagnóstico de esquizofrenia e epilepsia, patologias que lhe retiram a capacidade laborativa, ao menos desde 2008 e que inclusive o impedem de realizar atos da vida cotidiana sem a ajuda de terceiros e considerando que o benefício por incapacidade permanente foi cessado em 03/08/2018, é razoável que o restabelecimento do amparo previdenciário seja concedido a partir da cessação, já que o demandante estava comprovadamente incapacitado, sendo devido, inclusive adicional de assistência permanente de 25%, a partir da DCB em 03/08/2018.
Nesse sentido, impõe-se manter os fundamentos da sentença, rechaçando-se a tese argumentativa apresentada pela autarquia.
Verba honorária majorada em em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo INSS, para manter a sentença na íntegra. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001903407v20 e do código CRC 242eaa0e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 28/6/2024, às 12:58:15