Apelação Cível Nº 5009602-77.2022.4.02.5104/RJ

RELATÓRIO

CATIVO COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VOLTA REDONDA, objetivando a concessão da segurança para impedir que tanto a Autoridade Coatora como a União exijam o pagamento das contribuições incidentes sobre o valor de ICMS relativo à Substituição Tributária, bem como para declarar o seu direito à compensação e/ou restituição das contribuições em apreço quitadas indevidamente (apuradas sob base de cálculo ilegal e inconstitucional, incluídos os valores do ICMS-ST pagos exclusivamente pela Impetrante) no período compreendido nos 5 anos anteriores à propositura do presente, devidamente corrigidas pelos mesmos índices legais utilizados pela União para os seus créditos tributários, com débitos vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil.

O Juízo a quo denegou a segurança (evento 17 dos autos originários).

 Em suas razões recursais, a Impetrante aduz, em resumo, que a tese fixada no Tema nº 69 do STF deve ser aplicado à hipótese dos autos, devendo a sentença ser reformada.

Pretende, ainda, a compensação ou restituição dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST indevidamente, efetuados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e dos vincendos no curso da ação (evento 26 dos autos originários).

Contrarrazões (evento 32 dos autos originários).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (evento 06).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001908506v2 e do código CRC ee499758.

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Apelação Cível Nº 5009602-77.2022.4.02.5104/RJ

VOTO

Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo juízo de mérito.

Como relatado, a Apelante a Impetrante aduz, em resumo, que a tese fixada no Tema nº 69 do STF deve ser aplicado à hipótese dos autos, devendo a sentença ser reformada.

Pretende, ainda, a compensação ou restituição dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST indevidamente, efetuados nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e dos vincendos no curso da ação.

Passo ao exame do recurso da Impetrante.

Ressalvado o entendimento desta Turma no sentido que a pretensão do demandante não se sustenta por não ser o substituto tributário e sim o substituído, entendo que não cabe fazer maiores digressões sobre o assunto, mas apenas aplicar a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme determina o artigo 927, III, do Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese no Tema nº 1125: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é “o substituído quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa”.

Segundo o STJ, “os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento. Desse modo incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído  tributário somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo, mas que não chega a ser discrimen suficiente entre os contribuintes do ICMS.”

Eis a ementa do acórdão prolatado no julgamento do Tema nº 1125:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).

2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (Tema 1.098).

3. O regime de substituição tributária – que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva – constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.

4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por Documento: 222756344 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 28/02/2024 Página 1de 3 uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”

9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. grifei

(REsp nº 1.896.678/RS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 1ª Seção, julgado em 13/12/2023, publicado no DJe de 28/02/2024)

Da Modulação de Efeitos

O Superior Tribunal de Justiça entendeu por bem seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69, decidindo pela modulação de efeitos de sua decisão no Tema nº 1125, determinando que a mesma só produzirá efeitos a partir da publicação da ata de julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

Assim, tendo o acórdão sido publicado em 28/02/2024, a modulação de efeitos não se aplicaria ao caso dos autos, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 23/11/2022.

Entretanto, em sessão realizada em 20/06/2024, o colegiado deu parcial provimento aos embargos de declaração e retroagiu em 06 (seis) anos o período a partir do qual o contribuinte poderá aplicar a tese favorável fixada.

Deste modo, tendo o colegiado escolhido o marco de 15 de março de 2017, a modulação de efeitos se aplica ao caso dos autos, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 23/11/2022.

Da repetição do indébito

Pretende, ainda, a impetrante ter reconhecido o seu direito à compensação e/ou à restituição das contribuições em apreço quitadas indevidamente (apuradas sob base de cálculo ilegal e inconstitucional, incluídos os valores do ICMS-ST pagos exclusivamente pela Impetrante) no período compreendido nos 5 anos anteriores à propositura do presente, devidamente corrigidas pelos mesmos índices legais utilizados pela União para os seus créditos tributários, com débitos vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Com relação à restituição administrativa a segurança deve ser denegada, uma vez que o Supremo Tribunal Federal não admite a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial, conforme tese fixada no Tema nº 1262:

Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Deste modo, com relação ao pedido de restituição administrativa, a segurança deve ser denegada.

Ressalto, outrossim, que não se admite a restituição via precatório/RPV em sede mandamental, haja vista as vedações das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, estando autorizada apenas quanto aos recolhimentos de tributos realizados no curso da demanda.

Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS-ST está autorizada a compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos, e daqueles que eventualmente venham a ser recolhidos durante o trâmite desta ação, devidamente atualizados, desde a data de cada recolhimento, pela taxa SELIC, na forma dos arts. 74, da Lei nº 9.430/96, 170-A do Código Tributário Nacional, dos artigos 26 e 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018 e demais legislação de regência na época do encontro de contas.

Portanto, a sentença deve ser reformada para conceder em parte a segurança reconhecendo o direito da impetrante de não recolher o PIS e a COFINS sobre o valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal, bem como de compensar administrativamente com parcelas vencidas e vincendas de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil os valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos, e daqueles que eventualmente venham a ser recolhidos durante o trâmite desta ação, devidamente atualizados, desde a data de cada recolhimento, pela taxa SELIC, na forma dos arts. 74, da Lei nº 9.430/96, 170-A do Código Tributário Nacional, dos artigos 26 e 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018 e demais legislação de regência na época do encontro de contas.

Isto posto, na forma da fundamentação supra, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Impetrante, concedendo parcialmente a segurança.

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Apelação Cível Nº 5009602-77.2022.4.02.5104/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA Nº 1125 DO STJ. POSSIBILIDADE.  APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO DO IMPETRANTE. PARCIAL PROVIMENTO.

 1.     CATIVO COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VOLTA REDONDA, objetivando a concessão da segurança para impedir que tanto a Autoridade Coatora como a União exijam o pagamento das contribuições incidentes sobre o valor de ICMS relativo à Substituição Tributária, bem como para declarar o seu direito à compensação e/ou restituição das contribuições em apreço quitadas indevidamente (apuradas sob base de cálculo ilegal e inconstitucional, incluídos os valores do ICMS-ST pagos exclusivamente pela Impetrante) no período compreendido nos 5 anos anteriores à propositura do presente, devidamente corrigidas pelos mesmos índices legais utilizados pela União para os seus créditos tributários, com débitos vencidos e vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil.

2.     O Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese no Tema nº 1125: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

3.     O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é “o substituído quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa”.

4.     Ressalvado o entendimento desta Turma no sentido que a pretensão do demandante não se sustenta por não ser o substituto tributário e sim o substituído, entendo que não cabe fazer maiores digressões sobre o assunto, mas apenas aplicar a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme determina o artigo 927, III, do Código de Processo Civil.

5.     O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é “o substituído quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa”.

6.     Segundo o STJ, “os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento. Desse modo incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído  tributário somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo, mas que não chega a ser discrimen suficiente entre os contribuintes do ICMS”

7.     O Superior Tribunal de Justiça entendeu por bem seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69, decidindo pela modulação de efeitos de sua decisão no Tema nº 1125, determinando que a mesma só produzirá efeitos a partir da publicação da ata de julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

8.     Assim, tendo o acórdão sido publicado em 28/02/2024, a modulação de efeitos não se aplicaria ao caso dos autos, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 23/11/2023.

9. Entretanto, em sessão realizada em 20/06/2024, o colegiado deu parcial provimento aos embargos de declaração e retroagiu em 06 (seis) anos o período a partir do qual o contribuinte poderá aplicar a tese favorável fixada.

10. Deste modo, tendo o colegiado escolhido o marco de 15 de março de 2017, a modulação de efeitos se aplica ao caso dos autos, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 23/11/2022.

11.     Pretende, ainda, a impetrante que seja reconhecido seu direito de compensar administrativamente os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST, nos últimos cinco anos, corrigidos desde a data de cada recolhimento.

12. Ressalto, outrossim, que não se admite a restituição via precatório/RPV em sede mandamental, haja vista as vedações das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, estando autorizada apenas quanto aos recolhimentos de tributos realizados no curso da demanda.

13.      Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS-ST está autorizada a compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos, e daqueles que eventualmente venham a ser recolhidos durante o trâmite desta ação, devidamente atualizados, desde a data de cada recolhimento, pela taxa SELIC, na forma dos arts. 74, da Lei nº 9.430/96, 170-A do Código Tributário Nacional, dos artigos 26 e 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018 e demais legislação de regência na época do encontro de contas.

14.  Portanto, a sentença deve ser reformada para conceder a segurança reconhecendo o direito do impetrante de excluir os valores relativos ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de compensar administrativamente com parcelas vencidas e vicendas de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil os valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos, e daqueles que eventualmente venham a ser recolhidos durante o trâmite desta ação, devidamente atualizados, desde a data de cada recolhimento, pela taxa SELIC, na forma dos arts. 74, da Lei nº 9.430/96, 170-A do Código Tributário Nacional, dos artigos 26 e 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018 e demais legislação de regência na época do encontro de contas.

15.      Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Impetrante, concedendo parcialmente a segurança, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 24 de junho de 2024.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 18/06/2024 A 24/06/2024

Apelação Cível Nº 5009602-77.2022.4.02.5104/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

BRENDA DE SOUZA ARARUNA DE OLIVEIRA

Secretária