Apelação Criminal Nº 5014530-60.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por M. J. A. S., objetivando o aclaramento do acórdão proferido no , que deu provimento parcial ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante no e, por consequência, reformou a sentença então recorrida, proferida no para diminuir o valor da pena de prestação pecuniária de R$ 500.000,00 para 190 salários mínimos.
A respeito dos Embargos em pauta, cumpre, antes de analisar as razões recursais, fazer um breve escorço histórico acerca do presente feito, com vistas a melhor contextualizar o julgamento que segue.
Nesse ensejo, quadra informar, em primeiro lugar, que o Ministério Público Federal ofereceu Ação Penal em face do ora embargante, M. J. A. S., e de Maria Rubenita de Paula da Silva, imputando-lhes a prática dos crimes de falsidade ideológica e de sonegação fiscal, decorrente da redução indevida de tributo, mediante a prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias.
Em suas razões exordiais, o Parquet alegou que, muito embora não integrasse o quadro societário da empresa TECSERV, figurando como mero procurador desta, o acusado MADSON era proprietário de fato da mencionada pessoa jurídica, exercendo a plena administração desta.
Afirmou que o acusado, em 2014, atuando sob o comando da dita empresa, adotou expediente fraudulento para reduzir o recolhimento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), mediante a inserção de dados falsos nas Declarações de Débitos e Créditos Tributáveis Federais (DCTF).
Mencionou que, ainda na fase de investigação, após a constatação de que os dados informados nas DCTF´s emitidas pela TECSERV eram falsos, os órgãos de persecução penal e fiscal intimaram os representantes da empresa para que informassem o verdadeiro valor da base de cálculo dos tributos em tela, mas não houve cumprimento da diligência solicitada.
Aduziu que, em razão da omissão do acusado, os órgãos de persecução penal e fiscal diligenciaram junto às pessoas jurídicas que figuraram como tomadoras dos serviços da TECSERV, com vistas a obter cópia das notas fiscais por esta emitidas em seus contratos.
Há informações que, após as mencionadas diligências, recolheram-se 1.050 Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços emitidas pela TECSERV de janeiro a dezembro de 2014, as quais, somadas, totalizavam o valor de R$ 15.438.560,72.
Asseverou-se que o valor total encontrado nas notas fiscais é muito superior ao declarado a título de faturamento pela empresa TECSERV durante o ano de 2014, revelando a existência de um débito fiscal de mais de cinco milhões de reais – R$ 5.340.750,20, para ser exato –, já computados os juros e a correção monetária, decorrente da diferença entre o valor recolhido e o valor verdadeiramente devido.
Sustentou-se que o acusado, com vistas a despistar a autoria nos delitos em tela, alocou no comando societário da empresa TECSERV, na condição de “laranja”, a acusada MARIA RUBENITA.
Argumentou-se que o acusado manteve um vínculo funcional de procurador com a empresa TECSERV, quando, na verdade, era o proprietário de fato da pessoa jurídica em questão.
Alegou-se, também, que a acusada MARIA RUBENITA trabalhou até setembro 2005 para a empresa UNISERV EMPREENDIMENTOS E SERVICOS LTDA., pertencente ao acusado MADSON, recebendo cerca de um salário-mínimo, e que, posteriormente, em agosto de 2007, a acusada ingressou no quadro societário da TECSERV, adquirindo 1% das cotas de tal empresa, sendo que as demais cotas sociais, equivalentes a 99% do total, pertenciam ao Sr. Lourinaldo José dos Santos.
Na sequência, em julho de 2008, a acusada recebeu, por doação, a quase totalidade das cotas da empresa, ficando com 99% das cotas da empresa, então pertencentes ao Sr. Lourinaldo.
Na mesma ocasião, em julho de 2008, uma parte das cotas sociais da empresa TECSERV, equivalente a 1% do total, foi repassada para a Sra. Carlany Bezerra Santana, esposa do acusado MADSON.
Informou-se que a Sra. Carlany permaneceu no quadro societário da TECSERV até março de 2012, quando se desligou formalmente da empresa.
Narrou-se, ainda, que, com a saída da Sra. Carlany, a acusada MARIA RUBENITA passou a ser a única dona formal da empresa TECSERV, tendo, inclusive, alterado a natureza desta para EIRELI.
A acusação defende que a acusada MARIA RUBENITA, entre 2011 e 2014, realizou operações financeiras relativamente modestas, tendo, ademais, auferido renda e mantido patrimônio igualmente modestos, em contraste à realidade da empresa TECSERV, cuja receita bruta, por sua vez, de 2011 a 2014, foi de mais de noventa e um milhões de reais.
Argumentou-se que as rendas e o patrimônio do acusado MADSON, por outro lado, no período de 2011 e 2014, assim como as movimentações financeiras por ele realizadas, apresentaram números bem mais expressivas do que os da acusada MARIA RUBENITA, sendo, a realidade financeira de MADSON, condizente com a esperada para o dono de uma empresa do porte da TECSERV.
Concluiu-se, assim, que, apesar de a acusada MARIA RUBENITA ter figurado como dona da TECSERV, a empresa em questão pertencia de fato ao acusado MADSON, autor do delito fiscal.
O Juízo de Primeiro Grau proferiu sentença no , na qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais e condenou o acusado MADSON à pena de três anos e sete meses de reclusão, substituída por prestação de serviço à comunidade e por prestação pecuniária no valor de R$ 500.000,00, bem como o condenou à pena de multa, fixada em 204,44 dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo vigente no tempo dos fatos, pela suposta prática do delito previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.
Inconformado com o teor da sentença, o acusado interpôs recurso de apelação, objetivando a reforma do julgado condenatório.
Para tanto, aduziu, preliminarmente, que o oficial de justiça certificou que entregara a contrafé do mandado de citação para o acusado e que o acusado se recusara a apor sua assinatura no mandado, sendo que tais informações são falsas.
Afirmou que, na verdade, o oficial de justiça responsável pela citação comparecera ao prédio onde tem domicílio a ex-esposa do acusado, conversara com o porteiro do lugar e, “de forma arrogante”, deixara a contrafé na portaria, “lançando uma certidão que não condiz com a realidade dos fatos”.
Mencionou que os fatos em tela foram registrados pelas imagens do circuito interno de segurança do prédio onde mora a ex-esposa do acusado, capturadas no dia, local e hora da diligência, sendo possível observar, por tais imagens, que o oficial de justiça deixara a contrafé do mandado citatório na portaria, sem que houvesse encontrado o acusado em momento algum.
Sustentou, em arremate à linha defensiva em tela, que a citação é nula, em razão dos motivos fáticos apontados.
Prosseguindo, ainda em sede preliminar, argumentou que “a tese acusatória é calcada na Representação Fiscal para Fins Penais nº 15586.720397/2018-21, referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 15586.720394/2018-97”, sendo que a defesa não teve acesso aos autos de nenhum dos mencionados feitos extrajudiciais, o que enseja a nulidade do presente processo penal, por violação aos princípios da ampla defesa e da paridade de armas.
Quanto ao mérito, alegou que a tributação recolhida pela empresa TECSERV fora calculada sobre a base de 8% do faturamento empresarial, sendo que, de acordo com o fisco, a tributação deve ser calculada sobre a base de 32% do faturamento empresarial.
Desenvolvendo a tese, aduziu que a empresa em questão, TECSERV, quando ativa, prestava serviço de terceirização de mão-de-obra para atividade de limpeza, sendo tal mister social alvo de uma celeuma jurídica, relativa ao dimensionamento da base de cálculo a ser considerada para o recolhimento dos tributos empresariais devidos.
Afirmou que a ora destacada celeuma decorre de uma divergência quanto à forma como os serviços prestados pela TECSERV – e pelas demais empresas que atuam no mesmo ramo – devem ser classificados para fins de incidência tributária: isso porque, de acordo com a Fazenda, o serviço em questão, para fins fiscais, deve ser enquadrado como sendo de locação de mão-de-obra para limpeza, submetendo-se, assim, e nos termos da legislação fiscal pertinente, à tributação calculada sobre a base de 32% do faturamento, ao passo que, de acordo com o acusado, o serviço deve ser enquadrado como sendo de prestação de serviço de limpeza, submetendo-se, assim, e nos termos da legislação fiscal pertinente, à tributação calculada sobre a base de 8% do faturamento.
Mencionou que a aplicação de uma ou de outra base tem o condão de gerar resultados diferentes no cálculo do tributo devido, uma vez que o valor da tributação calculada sobre a base de 32% do faturamento será, logicamente, superior ao valor da tributação calculada sobre a base de 8% do faturamento.
Sustentou que, diante disso, não houve, no caso em epígrafe, a alegada fraude fiscal, por ausência de dolo, havendo, na verdade, uma mera divergência quanto à classificação jurídica dos serviços prestados pela empresa TECSERV, para fins de apuração da tributação devida, entendendo o Fisco que a empresa deve pagar um tributo superior ao efetivamente pago.
Argumentou que, neste contexto, “não houve nenhuma omissão volitiva de receita e sim uma elisão fiscal (talvez) equivocada”.
Aduziu que a empresa TECSERV emitira as notas fiscais de todos os serviços prestados ao Município de Aracajú, tanto que tais notas foram utilizadas pelos órgãos de persecução penal e fiscal para a verificação da tributação que entendem devida.
Na sequência, afirmou que não praticara crime algum, não se podendo cogitar a prática de ilícito tributário por quem emite suas notas fiscais adequadamente, tratando-se, inclusive, de crime impossível, já que, no caso, o suposto infrator fornecera à Receita todos os dados da sua atividade tributável, tornando impossível o sucesso da eventual sonegação.
Mencionou que a conduta de “omitir faturamento, para fins de configuração de conduta criminosa, é a ação dolosa de esconder receitas efetivamente recebidas pela empresa, para fins de diminuir a carga tributária”, não sendo factível que “uma empresa que efetivamente emitiu todas as notas fiscais dos serviços prestados (possa) ter omitido qualquer receita da Fiscalização Fazendária”.
Sustentou que “as diligências realizadas pelo Fisco apenas não foram respondidas pela empresa por esta ter encerrado as suas atividades em 2015”, não se tratando “de uma ação deliberada para omitir receitas ou informações da Fazenda Nacional, até porque todas as informações fiscais foram disponibilizadas, não havendo sequer um centavo não contabilizado por meio de notas fiscais”.
Alegou, por outro prisma, que a autoria do delito descrito na exordial é duvidosa, uma vez que “os testemunhos colhidos em sede de instrução criminal não foram conclusivos no sentido de apontar o acusado como real proprietário da empresa TECSERV, nem mesmo as provas juntadas são conclusivas nesse sentido”.
Aduziu que o único vínculo efetivamente comprovado entre a empresa TECSERV e o acusado decorre do fato de que este laborara como procurador daquela, sendo certo que a circunstância em tela, por si só, não é suficiente para comprovar que a administração da empresa fots exercida pelo acusado, tampouco é suficiente para comprovar que os delitos tributários em questão, supostamente consumados no comando da mencionada sociedade empresária, foram praticados pelo acusado.
O recurso de apelação foi parcialmente provido, tendo este Tribunal reduzido a pena de prestação pecuniária de R$ 500.000,00 para 190 salários mínimos, como mencionado no início deste Relatório.
Inconformado, o embargante – M. J. A. S. – opôs os Embargos de Declaração ora em pauta, aduzindo, em síntese, que este Tribunal, ao julgar o recurso de apelação, deixou de se manifestar “acerca da argumentação tecida sobre a não comprovação de conduta dolosa por parte do agente, seja ela genérica ou específica”.
A Procuradoria Regional da República apresenta contrarrazões no , oficiando pelo desprovimento dos embargos de declaração.
É o relatório.
Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001913866v2 e do código CRC 2be15aa9.
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Data e Hora: 20/5/2024, às 13:35:54