Apelação/Remessa Necessária Nº 5071860-06.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, de apelação da União - Fazenda Nacional e de apelação da impetrante em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu parcialmente a segurança (), nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, em relação ao não recolhimento das Contribuições Sociais Gerais e as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (SEBRAE, INCRA, SENAI, SESI e Salário Educação) sobre a folha de salários da empresa, em decorrência da alteração promovida pela EC 33/2001, diante do reconhecimento de que a inclusão do § 2º, III, “a”, ao art. 149, da CF/88 somente acresceu novas possibilidades de base de cálculo.
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, da seguinte forma:
a – RECONHECER o direito da impetrante ao teto máximo de recolhimento de 20 salários-mínimos, relativamente às contribuições para terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI);
b - AUTORIZAR a impetrante a compensar a diferença de valores eventualmente recolhidos acima do teto de 20 salários-mínimos, relativos às contribuições para terceiros, observada a prescrição quinquenal dos valores pagos anteriores a 05 (cinco) anos contados da propositura da ação (art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005), bem como o seguinte: (i) a compensação se dará após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN, acrescido pela LC n° 104 de 10/01/2001); (ii) a correção deverá ser feita pela taxa SELIC; e (iii) a compensação deverá ser realizada com débitos vincendos de qualquer natureza, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, com base no art. 74, da Lei 9.340/96.
Condeno o impetrado no pagamento de 2/3 das custas, considerando-se que o impetrante decaiu de um de seus pedidos.
Sem verba honorária (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Deixo de remeter os autos ao Parquet, diante do teor do seu parecer.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09).
P.I.
Em estreita síntese, o juízo a quo julgou improcedente o pedido principal e, quanto ao pedido subsidiário, o acolheu em parte para reconhecer o direito da impetrante ao teto máximo de recolhimento de 20 salários-mínimos, relativamente apenas às contribuições para terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI), bem como reconheceu o direiro à compensação em relação à diferença de valores eventualmente recolhidos acima do teto de 20 salários-mínimos, observada a prescrição quinquenal.
Na origem (), cuidou-se de mandado de segurança impetrado por TELEXPERTS TELECOMUNICACOES LTDA em desfavor do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, objetivando:
(i) Reconhecer o direito da Impetrante ao não recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SENAI, SESI e Salário Educação após a edição da Emenda Constitucional n° 33/2001, e que não haja quaisquer atos de cobrança relativamente à essas contribuições devidas às terceiras entidades;
(ii) O direito a restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, referente aos últimos 05 anos da data da propositura desta ação, atualizado pela Taxa SELIC (ou outra que vier a substitui-la) e;
iii) Subsidiariamente, caso não se entenda pela inconstitucionalidade e ilegalidade das contribuições de terceiros, seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de somente se submeter ao recolhimento das referidas contribuições sobre uma base de cálculo limitada a 20 salários mínimo, bem como a restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, referente aos últimos 05 anos da data da propositura desta ação, atualizado pela Taxa SELIC (ou outra que vier a substitui-la).
Em suas razões de apelação (), a União - Fazenda Nacional pede pela reforma parcial da sentença em sua parte recorrida, julgando-se improcedente o pedido autoral.
Alega a União que "a limitação da base de cálculo das contribuições instituídas em favor de terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do mesmo artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86".
Por sua vez, a impetrante, em suas razões recursais () requer seja dado provimento ao presente recurso de Apelação, de modo que seja reconhecido o direito da Apelante em não se sujeitar ao recolhimento das contribuições ao INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a edição da Emenda Constitucional n° 33/2001.
Como pedido subsidiário recursal, a impetrante requer seja reformada parcialmente a sentença, para incluir o Salário-Educação no direito líquido e certo da Apelante de somente se submeter ao recolhimento sobre uma base de cálculo limitada a 20 salários mínimo, bem como a restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, referente aos últimos 05 anos da data da propositura desta ação, atualizado pela Taxa SELIC (ou outra que vier a substituí-la).
Sustenta a impetrante que "as contribuições recolhidas a título de terceiros são inconstitucionais, na medida em que suas bases de cálculo são atreladas à folha de salários pagas pelas empresas aos empregados, contrariando o comando contido no art. 149, §2º, III, “a”, da CF/88, a qual, como adiantado, não prevê a folha de salários como base de incidência para tais contribuições".
A impetrante apresenta suas contrarrazões no . Já a União - Fazenda Nacional, as apresenta no .
Parecer do MPF, no manifestando-se pela sua não intervenção no feito, ante a ausência de interesse público.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da apelação da União, da apelação da impetrante e da remessa necessária, porque presentes os pressupostos legais.
2. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a primeira parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito da impetrante ao teto máximo de recolhimento de 20 salários-mínimos, relativamente às contribuições para terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI).
A segunda parcela da condenação se refere ao direito da Impetrante de compensar a diferença de valores eventualmente recolhidos acima do teto de 20 salários-mínimos, relativos às contribuições para terceiros, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, e com débitos vincendos de qualquer natureza, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, com base no art. 74, da Lei 9.340/96.
3. Do objeto da apelação da União - Fazenda Nacional:
Conforme já relatado, a União apelante objetiva a reforma total da sentença, com intuito de ser denegada a segurança, já que a limitação da base de cálculo das contribuições instituídas em favor de terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do mesmo artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86.
4. Do objeto da apelação da parte impetrante:
Por sua vez, a impetrante postula:
IV – DO PEDIDO
Diante do exposto, requer-se, com fulcro no artigo 1.013, §3º, do CPC/2015, que trata da aplicação da teoria da causa madura, seja dado provimento ao presente recurso de Apelação, de modo que seja reconhecido o direito da Apelante em não se sujeitar ao recolhimento das contribuições ao INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação após a edição da Emenda Constitucional n° 33/2001.
Na hipótese de suplantado o pedido acima, requer-se para seja reconhecido e provido o presente recurso, para que seja reformada parcialmente a sentença, para incluir o SalárioEducação no direito líquido e certo da Apelante de somente se submeter ao recolhimento sobre uma base de cálculo limitada a 20 salários mínimo, bem como a restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, referente aos últimos 05 anos da data da propositura desta ação, atualizado pela Taxa SELIC (ou outra que vier a substituí-la) .
5. Da constitucionalidade das contribuições aos terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e SALÁRIO-EDUCAÇÃO):
Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, in verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n.33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo.
Razão por que a contribuição destinada ao INCRA, cuja natureza jurídica é de contribuição de intervenção no domínio econômico, continua a incidir sobre a folha de salário, conforme ficou decidido no julgamento do tema 495, que trata da "referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001", transitado em julgado em 18/02/2022.
O STF firmou a tese de que "é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001".
Consignou-se, no julgamento, que "não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE nº 630.898-RS):
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021).
Encontra-se também sedimentado que a contribuição social do SALÁRIO-EDUCAÇÃO recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE foi recepcionada pela EC n. 33/2001, assim como as demais contribuições destinadas a terceiros.
O entendimento de que a contribuição social do SALÁRIO-EDUCAÇÃO recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários se encontra em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 325 da repercussão geral, conforme decidiu o próprio relator do RE 603.624-RG (recurso paradigma), Ministro Alexandre de Moraes:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo. 2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta Corte, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da Republica, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final) (STF - RE: 1250049 RJ 0182180-53.2016.4.02.5101, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 08/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/04/2021).
O mesmo entendimento também já se encontra pacificado com as contribuições para o SEBRAE, conforme reconhecido no julgamento do Tema 325 (subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001), transitado em julgado em 09/02/2021, no qual o STF firmou a tese de que "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE 603.624-RG):
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021).
Forçoso se mostra concluir que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico, como também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988.
Vê-se, portanto, que, "por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e Salário-Educação após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham).
Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: Rio de Janeiro. 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares).
Destarte, não há como reconhecer que, após a vigência da EC n. 33/2001, é inconstitucional e ilegal a cobrança das contribuições destinadas aos terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e SALÁRIO-EDUCAÇÃO), de modo que a sentença recorrida, que denegou a segurança, nesse ponto, há de ser mantida.
6. Da limitação da base de cálculo total de vinte salários-mínimos sobre a folha de salário:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), iniciado em 25/10/2023 e finalizado em 13/03/2024, com publicação do acórdão em 02/05/2024, entendeu que "os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.", assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4ºPARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II – Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III – Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV – Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do DecretoLei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V – Recurso especial das contribuintes desprovido.
A Ministra Relatora, acompanhada pela maioria, explicou que:
"Por conseguinte, o Decreto-Lei n. 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Dessa maneira, considerando que o caput e seu parágrafo único formavam uma unidade em torno do núcleo do dispositivo (o limitador), e, tendo sido ele suprimido por lei posterior e contrária, naturalmente não se pode ter por subsistente o parágrafo único sem a cabeça do artigo, já revogada. Afinal, em hermenêutica, "o preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou acessório" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 292)."
Em que pese o supracitado julgamento tratar somente das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, já que a controvérsia enfretada era anterior à Constituição de 1988, o mesmo entendimento deve ser aplicado às demais contribuições de terceiros, como bem explicou a Ministra Relatora em seu Voto-Vista Regimental:
"Ademais, a ausência de limitação da base contributiva dos quatro mais antigos serviços sociais autônomos – principal conclusão perseguida pelo julgamento em tela e sobre a qual os votos até agora proferidos são concordes – repercutirá, em tese, na apuração das contribuições de outras entidades parafiscais posteriores a 1988, cujos recursos são obtidos de forma indireta das bases de cálculo daquelas organizações (e.g., SEBRAE)."
Especificamente quanto à contribuição social destinada ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, ela está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996, que dispõe em seu art. 15:
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Veja-se, assim que, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos, não existindo maiores dúvidas.
Quanto à contribuição devida ao INCRA, a discussão acerca da limitação de 20 salários-mínimos também não a abarcaria, considerando ser espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, assim como a contribuição ao SEBRAE, exemplo utilizado pela Ministra Relatora para indicar o afastamento da limitação a outras contribuições parafiscais.
Por fim, os ministros da Corte Superior entenderam que, com este julgamento, houve a superação de entendimento anteriormente adotado (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, necessária a modulação dos efeitos do julgado tão somente em relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento (25/10/2023), obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão (02/05/2024).
No caso vertente:
a) quanto ao reconhecimento do direito da impetrante ao teto máximo de recolhimento de 20 salários-mínimos, relativamente às contribuições para terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI), se aplica a modulação dos efeitos, até 02/05/2024, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 15/10/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023) e teve sentença favorável.
b) em relação ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, considerando que a impetrante não obteve decisão favorável anteriormente, aplicar-se-á de imediato a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1079, qual seja:
i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e
iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias;
iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.
7. Da compensação:
Quanto à compensação, a sentença de 1º grau reconheceu o direito de compensar a diferença de valores eventualmente recolhidos acima do teto de 20 salários-mínimos, relativos às contribuições para terceiros, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, e com débitos vincendos de qualquer natureza, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, com base no art. 74, da Lei 9.340/96.
Como já sumulado pelo STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
E mais: "A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". (REsp n. 1.122.126/RS).
Além disso, a compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Desse modo, no ponto específico da compensação, não merece reparos a sentença.
8. Da restituição:
Já quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança, seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Também não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Filiando-me ao entendimento desta Terceira Turma Especializada, direcionado à adoção obrigatória do Tema 1.262 STF, conforme julgados colacionados abaixo, revejo o posicionamento anteriormente adotado para deixar de reconhecer o direito à restituição na via administrativa em sede de mandado de segurança.
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1160 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. MODULAÇÃO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
(...)
5. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Neste caso, em razão da modulação aplicada pelo STF no RE 1.063.187/SC, a compensação poderá ocorrer para valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
6. Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022).
7. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.
8. Considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impretação e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
10. A apelação da STAM METALÚRGICA LTDA. deve ser parcialmente provida para que seja garantido o direito líquido e certo de a impetrante afastar a tributação pelo PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da Taxa SELIC incidentes sobre o indébito tributário, em razão das decisões transitadas em julgado que lhe foram favoráveis, recebidos judicial ou administrativamente, com a recomposição de suas bases de cálculo. Em consequência, deve ser reconhecido o direito da impetrante de compensar na via administrativa, observando-se a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, os valores indevidamente recolhidos a esse título, a partir de 30/09/2021, nos termos da modulação estabelecida pelo STF no RE n. 1.063.187, tendo em vista que este mandado de segurança foi impetrado após a publicação da ata de julgamento (distribuição do mandado de segurança em 18/05/2022). Autoriza-se a restituição via RPV/precatório apenas em relação aos valores indevidamente vertidos a partir da data da impetração. O indébito deverá ser devidamente corrigido e atualizado pela Taxa Selic. A procedência do pedido não alcança depósitos judiciais ou extrajudiciais realizados com a pretensão de impugnar tributos.
11. Apelação parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003392-16.2022.4.02.5102, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/ICMS-OP. EXCLUSÃO. PIS/COFINS. TEMA 69 STF. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. TEMA 1262 STF. ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO.
(...)
6. Já para a hipótese de restituição, na via judicial, relativamente apenas ao indébito gerado no decorrer deste mandamus, o comando a ser observado é o que foi julgado pelo STF, no Tema 1.262, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
(...)
18. Dessa forma, a sentença merece ser reformada para: a) que o ICMS-ST não seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) asegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos pela inclusão indevida do ICMS próprio (sem substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 STF), a partir de 16-03-2017, de acordo com a modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 574.706/PR.
19. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e parcialmente providas.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074773-58.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal Convocada SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, o pedido da impetrante de restituir os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, merece ser acolhido apenas para admitir a possibilidade da restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, e apenas sobre indébito formado a partir da impetração deste mandamus e até a data de 02/05/2024.
9. Conclusão:
Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada em parte para: (i) aplicar a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, relativamente às contribuições para terceiros (SEBRAE, INCRA, SENAI e SESI), até 02/05/2024, uma vez que o mandamus foi ajuizado em 15/10/2020, antes, portanto, do termo adotado pela Corte Superior (25/10/2023), com decisão judicial favorável à Impetrante; (ii) permitir a restituição, pela via judicial própria, mediante precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança até a data de 02/05/2024.
No mais, a sentença deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação das partes.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001919919v19 e do código CRC 12ddd53e.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 21/6/2024, às 18:12:23