Apelação Cível Nº 5007255-74.2022.4.02.5103/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS (evento 33) face à sentença (evento 21) que julgou os pedidos nos seguintes termos:
Isso posto, JULGO PROCEDENTE o pedido, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e condeno o INSS a:
(i) conceder a aposentadoria especial a G. R. com DIB em 02/02/2011 e RMI a ser calculada administrativamente, na forma da tabela de conclusão desta sentença, de modo a assegurar a concessão do benefício mais vantajoso ao segurado, mediante o cancelamento da aposentadoria por tempo de contribuição nº NB 42/153.450.465-3; e
(ii) pagar à parte autora as parcelas atrasadas desde a DIB, até a efetiva implantação do benefício, descontados os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição nº NB 42/153.450.465-3. O montante dos atrasados abrange a diferença entre as prestações devidas, de acordo com esta sentença, e as efetivamente pagas, a partir da DIB/DER e até a efetiva implantação do benefício, observada a prescrição das diferenças devidas antes dos cinco anos do ajuizamento desta ação (LBPS, art. 103, parágrafo único).
As mensalidades devem ser corrigidas monetariamente desde cada vencimento e acrescidas de juros a partir da citação, na forma do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal.
DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que o INSS cumpra o item "i" do dispositivo em 20 dias úteis, contados da intimação da presente sentença.
Intime-se o Gerente Executivo do INSS em Campos (APSADJ) para, em atendimento à antecipação de tutela, cumprir o item (i) do dispositivo. No mesmo prazo de 20 dias úteis, deverá informar à parte autora o cumprimento desta decisão judicial bem como noticiá-lo nestes autos.
Sem custas, em face da gratuidade de justiça deferida à parte autora (CPC, art. 98, §1º, inciso I) e da isenção legal a que faz jus a ré (Lei 9.289/1996, art. 4º, inciso I).
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários ao advogado da parte autora, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da presente sentença, cujo montante deverá ser atualizado, na forma do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC e observado o enunciado da Súmula nº 111 do STJ.
Diz inicialmente que há necessidade de reexame necessário.
Impugna os seguintes períodos: 14/10/1986 a 28/10/1997, por já tê-lo reconhecido no processo administrativo; 1/8/1978 a 6/1/1986, pelo fato de no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não constar responsável técnico.
A seguir disserta a respeito de cada uma dessas impugnações, citando a legislação e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização.
Prequestiona o artigo 2º da Medida Provisória nº 1.523/96; art.58, §1º, da Lei nº 8.213/91; art. 2º e 5º, caput da CF (competência do Poder Legislativo para a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão, inclusive de sua fonte de custeio); art. 84, IV, da CF (regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo); art. 194, III, da CF (seleção das prestações previdenciárias); artigos 195, §5º e 201, caput e §1º, da CF (fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro).
Em relação à exposição ao benzeno, cita legislação, inclusive oriunda da Organização Internacional do Trabalho e a NR-15, para dizer que "com exceção das indústrias e laboratórios que o produzem, o utilizem em processos de síntese química, o empreguem em combustíveis derivados de petróleo e o empreguem em trabalhos de análise ou investigação realizados em laboratórios (quando não for possível sua substituição), existe proibição de utilização do benzeno para qualquer emprego. Desta forma, qualquer alegação no sentido de que determinada atividade laborativa expõe o trabalhador ao benzeno deve ser investigada com cautela, haja vista o rigoroso controle imposto pela legislação de SST. Destaque-se que "as empresas que utilizam benzeno em atividades que não as identificadas nas alíneas do item 3 e que apresentem inviabilidade técnica ou econômica de sua substituição deverão comprová-la quando da elaboração do Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno - PPEOB" (item 3.2 do Anexo 13-A da NR-15). Processo 5007255-74.2022.4.02.5103/RJ, Evento 33, APELAÇÃO1, Página 6 O Anexo 13-A da Norma Regulamentadora".
Afirma que "No caso dos autos, a atividade laborativa da parte autora não se enquadra em qualquer das hipóteses excepcionalmente autorizadas pela legislação. Para além disso, não se comprovou o cadastro da empresa junto ao DSST, tampouco a existência de PPEOB, razão pela qual não é crível que houvesse exposição nociva ao benzeno no ambiente de trabalho",
Alega que "A simples presença de determinado agente químico no ambiente de trabalho não implica a automática conclusão no sentido de que existe nocividade na exposição ocupacional, ainda que se trate de agente reconhecidamente cancerígeno pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, a qual contém a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), como é o caso do benzeno. A FUNDACENTRO, autarquia federal que tem por objetivo elaborar estudos e pesquisas sobre segurança, higiene, meio ambiente e medicina do trabalho, já se manifestou em diferentes oportunidades sobre a forma através da qual o benzeno se apresentaria com toxicidade no ambiente de trabalho. Em todas as manifestações, a FUNDACENTRO deixou claro que a exposição do trabalhador à determinada mistura (produto) contendo benzeno somente será considerada nociva à sua saúde quando a concentração de benzeno for superior a 0,1% em massa".
Cita a Nota Técnica da FUNDACENTRO a respeito da exposição ao BENZENO (nº 1/2022/EARJ) e sustenta que "partindo-se do pressuposto de que a fabricação, distribuição ou comercialização de produtos que contenham benzeno, em regra, são proibidas pela legislação, a simples alegação da parte autora no sentido de que estava exposta a produto que continha benzeno em sua composição não é suficiente à caracterização da atividade especial, sendo dela o ônus de comprovar que referido produto possuía percentual de benzeno superior a 0,1% em massa (volume), quando então se torna relevante para fins de exposição ocupacional".
Defende que "A simples presença de determinado agente químico no ambiente de trabalho não implica a automática conclusão no sentido de que existe nocividade na exposição ocupacional, ainda que se trate de agente reconhecidamente cancerígeno pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, a qual contém a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), como é o caso do benzeno. Conquanto a avaliação da exposição ao benzeno seja qualitativa, dispensando-se, portanto, a verificação de limites de tolerância, a sua detecção no ambiente de trabalho em concentração relevante para fins de higiene ocupacional é imprescindível. Isso porque o benzeno está presente no ar atmosférico, sendo proveniente de diversas fontes, tais como postos de combustíveis, áreas com tráfego intenso de veículos, e até mesmo a fumaça de cigarro". Cita estudo da FUNDACENTRO.
Afirma que "Muito embora não exista limite de tolerância fixado pela legislação brasileira, a Norma Regulamentadora nº 9 (NR09 - Avaliação e controle das exposições ocupacionais a agentes físicos, químicos e biológicos), adota os níveis estabelecidos pela ACGIH para medidas de prevenção: 9.6.1.1 Na ausência de limites de tolerância previstos na NR-15 e seus anexos, devem ser utilizados como referência para a adoção de medidas de prevenção aqueles previstos pela American Conference of Governmental Industrial Higyenists - ACGIH. 9.6.1.2 Considera-se nível de ação, o valor acima do qual devem ser implementadas ações de controle sistemático de forma a minimizar a probabilidade de que as exposições ocupacionais ultrapassem os limites de exposição. Ressalte-se que o fato de a avaliação do benzeno ser qualitativa não implica a desnecessidade de se identificar a sua concentração do ambiente de trabalho. Muito pelo contrário, o Anexo 13-A da NR-15 - ao regulamentar ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao benzeno - exige a aferição da concentração do benzeno no ambiente de trabalho, conforme definido no Anexo IX (Avaliação das Concentrações de Benzeno em Ambientes de Trabalho) da Instrução Normativa - IN nº 2, de 2021".
Diz que "não restou comprovada a presença de benzeno no ambiente de trabalho em concentração superior ao limite de detecção do método, sendo a exposição, portanto, ínfima e irrelevante para fins de higiene ocupacional, razão pela qual o pedido de reconhecimento da especialidade deve ser julgado improcedente".
Aduz que "em relação ao benzeno, as seguintes atividades profissionais são mencionadas exemplificativamente pelo código 1.0.3 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social: "Produção e processamento de benzeno; utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados; utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois; utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes; produção e utilização de clorobenzenos e derivados; fabricação e vulcanização de artefatos de borracha; fabricação e recauchutagem de pneumáticos." Conquanto o benzeno sempre estivesse previsto na legislação previdenciária como agente nocivo, e que a relação de atividades profissionais lá constante seja meramente exemplificativa, o fato é que a exposição àquele agente no ambiente de trabalho deve ser indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, de modo à caracterizar o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições prejudiciais à saúde (art.57, §3º, da Lei nº 8.213/91 c/c art.65 do Decreto nº 3048/99)". Cita o Decreto nº 3.048/99 e jurisprudência.
Citando outra nota técnica da FUNDACENTO, afirma que ", o fato de se trabalhar em refinarias de petróleo não induz à conclusão de que o segurado esteja automaticamente exposto a agentes químicos cancerígenos, haja vista que "a composição química do petróleo a ser processado em cada unidade faz com que haja variação das concentrações de agentes químicos, do processo produtivo e, por via de consequência, dos produtos finais, onde se conclui que as refinarias necessariamente apresentam diferenças substanciais entre si." E mais, se entre refinarias de petróleo há substanciais diferenças no tocante à exposição a agentes químicos (espécies e concentrações), podendo inexistir nocividade mesmo para alguns trabalhadores operacionais (linha de produção), em se tratando de trabalhos desenvolvidos em outros setores ou ramos de atividade econômica, onde o contato com o benzeno é consideravelmente inferior, não há como se presumir a nocividade da exposição. Logo, diante da necessidade de se levantarem com exatidão as condições do meio ambiente laboral da parte autora, não há como presumir que sua atividade é especial pelo simples fato de trabalhar em empresa de determinado ramo da economia".
Prequestiona os artigos 57, §§3º e 4º, e 58, caput e §1º, da Lei nº 8.213/91; art.65 e art. 68, §2º, do Decreto 3.048/99; anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99; Tema 208/TNU; Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Anexo III do Decreto nº 53.831/64; art.3º do Decreto nº 53.831/64; art.287, §4º, da Instrução Normativa PRES/INSS 128/2022; Instrução Normativa MTP Nº 2, de 8 de novembro de 2021; Anexo 13-A da NR-15; art. 2º e 5º, caput da CF (competência do Poder Legislativo para a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão, inclusive de sua fonte de custeio); art. 84, IV, da CF (regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo); art. 194, III, da CF (seleção das prestações previdenciárias); artigos 195, §5º e 201, caput e §1º, da CF (fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro).
Pede, por fim, "1. A observância da prescrição quinquenal; 2. A fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ; 3. O desconto dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período e a cobrança de eventuais valores pagos em sede de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada".
Contrarrazões no evento 36.
Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade da intervenção ministerial (evento 4 dos autos da segunda instância).
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Trata-se de pedido de condenação do INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 153450465-3), concedido com DIB em 2/2/2011.
Quando se pretende a concessão de um benefício diverso do do que o segurado já recebe, o que se busca é um novo benefício, já que haverá alteração quantitativa em pelo menos em um dos seguintes fatores: tempo de contribuição, no cálculo pelo fator previdenciário (se for o caso), nos valores dos salários de contribuição do período básico de cálculo, na quantidade de parcelas devidas etc.
O benefício até então recebido é cancelado e o segurado passa a receber o novo, logicamente tendo que haver o desconto, do somatório das parcelas devidas até a sua implantação, daquelas pagas enquanto o benefício anterior estava ativo.
Portanto, o caso concreto trata de CONCESSÃO de aposentadoria especial na mesma DIB do benefício anterior.
A sentença reconheceu a especialidade dos períodos de 1/8/1978 a 6/1/1986 e de 25/6/2003 a 2/2/2011.
A autarquia já havia reconhecido a especialidade de 14/10/1986 a 28/10/1997.
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa à esta fundamentação, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, mas não para conversão de período pós 13/11/2019 visando a soma com outro tempo comum.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte derivado.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, que ora é adotada nesta fundamentação (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos2, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre essa tese e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:
§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.
O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta 'S" ou "N" (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.
Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena.
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.
Cabe observar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Assim, salvo na hipótese em que o PPP ateste expressamente a ineficácia do EPI para exposição nociva a outro(s) elemento(s), somente nesses dois casos (ruído e elementos cancerígenos) desconsidera-se a informação de eficácia.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos, conforme vem decidindo a 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos e mencionadas pela legislação específica, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Especificamente em relação aos agentes BIOLÓGICOS, a Turma Nacional de Uniformização editou a seguinte tese (Tema 205):
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Ou seja, se a atividade exercida pelo segurado foge ao padrão profissiográfico previsto no Decreto nº 3.048/99, deve ser comprovada no caso concreto a exposição nociva tal qual àquelas atividades exemplificativas já descritas no referido decreto, isto é, além de comprovada a nocividade, a atividade exercida deve ser tal que, tal como aqueles previstas no decreto, favorecem o surgimento do risco. Também neste caso adota-se essa tese na presente fundamentação.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, definia--se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
O conceito de PERMANÊNCIA sofreu sensível modificação com a edição do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto nº 3.048/99:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Veja que no julgamento do PEDILEF nº 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, a Turma Nacional de Uniformização, atenta a essa mudança, fixou uma tese quanto à exposição à eletricidade, mas a parte relativa à PERMANÊNCIA é aplicável a todos os casos de exposição nociva, face à sua abrangência. Disse o julgado que a PERMANÊNCIA da exposição deve ser avaliada de acordo com a profissiografia, pois esse estado deve ser "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada".
Assim, a conclusão inicial é que uma exposição nociva nos termos acima definidos prescinde da necessidade de se comprovar exposição durante toda a jornada de trabalho.
CASO CONCRETO
No caso concreto a autarquia impugna o reconhecimento de tempo especial dos períodos de 1/8/1978 a 6/1/1986 e de 25/6/2003 a 2/2/2011. Vejamo-los separadamente.
a) 1/8/1978 a 6/1/1986 - o CNIS do Evento 3, CNIS1, Página 1 registra o vinculo com a CIA USINA DO OUTEIRO.
O autor juntou o PPP do Evento 1, PROCADM5, Página 30 e emitido em 2010 que, conforme disse a autarquia, não contém registro de responsável técnico pelas medições ambientais.
Também não há laudo técnico para esse período.
O autor exerceu as funções de SERVENTE, AUXILIAR DE LABORATÓRIO e ENCARREGADO DE DESTILARIA.
A atividade da empregadora foi extraída de sítio idôneo1:
A empresa Outeiro que tem como razão social Companhia Usina Do Outeiro foi fundada em 18/02/1974 e está cadastrada na Solutudo no segmento de Indústria Química com o CNPJ 28.892.842/0001-14. No mercado, a empresa está localizada no endereço Log Outeiro, Nº S N no bairro Decimo Sexto em Campos dos Goytacazes - RJ, CEP 28030-002. A empresa Outeiro está cadastrada na Receita Federal sob o CNAE 1931-4/00 com atividade fim de Fabricação De Álcool.
Foi anotada exposição ao RUÍDO, ÁCIDO SULFÚRICO, SODA CÁUSTICA e SULFATO DE AMÔNIA.
Veja-se a profissiografia:
Em relação ao ruído, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sempre exigiu a presença nos autos de laudo técnico. Veja-se o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. NÃO RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ.
1. O STJ sedimentou o entendimento de que a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor. Nesse sentido: REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012.
2. E ainda, nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, até o advento da Lei 9.032/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.
3. Contudo, o STJ orienta-se no sentido de que o reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído só se dá por laudo pericial; caso contrário, não é possível o reconhecimento do labor em condição especial. Precedente: REsp 1.657.238/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017.
4. No enfrentamento da matéria, o Tribunal a quo consignou que, "em relação ao(s) período(s) 25/01/1983 a 10/10/1986 e 08/01/1987 a 06/04/1987, não há indicação de que a parte autora estivesse exposta a qualquer agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância, nem a agente nocivo que independe de análise quantitativa. A sentença não reconheceu a especialidade do(s) período(s), não havendo reparos a serem feitos neste ponto" (fl. 206, e-STJ).
5. Dessume-se que o presente recurso não pretende aferir a interpretação da norma legal, mas a reanálise de documentos e fatos, já cristalizados em dois graus de jurisdição. Logo, não há como modificar a premissa fática adotada na instância ordinária no presente iter procedimental. E, se a violação do dispositivo legal invocado perpassa pela necessidade de fixar premissa fática diversa da que consta do acórdão impugnado, inviável o apelo nobre 6. Assim, é evidente que alterar as conclusões adotadas pela Corte de origem, como defendido nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
7. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1773720 / RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA, pub. em 1/7/2021).
Assim, em relação a esse agente não há como reconhecer tempo especial no período de 1/8/1978 a 31/7/1982.
Quanto aos outros agentes, mesmo não constando responsável técnico por registros ambientais, entendo ser possível a conversão.
Isso porque, em primeiro lugar, nos termos da Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização,
Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.
Depois, porque o autor sempre trabalhou no mesmo setor - DESTILARIA - exposto aos mesmos agentes, sendo que um deles, o ácido sulfúrico, está listado no anexo 13 da NR-15/MTE, de modo que a caracterização do tempo de atividade especial não exige a superação de níveis de concentração (TRF2, AC 5022282-83.2020.4.02.5001, 9a. Turma Especializada, 01.04.2024), mesmo porque, repita-se, não havia obrigatoriedade da permanência da exposição, somente habitualidade, o que se denota, no caso concreto, pela profissiografia.
Também em relação aos demais agentes e possível a caracterização da especialidade.
O ciclo-hexano (ou ciclohexano) é um solvente orgânico cíclico que tem um aspecto líquido, não apresenta cor, possui odor forte parecido com gasolina, é volátil e altamente inflamável. Consiste em um hidrocarboneto acíclico, pertencente à classe dos alcanos, isto é, dos hidrocarbonetos saturados (compostos constituídos apenas por átomos de carbono e hidrogênio unidos por ligações simples). Na natureza, pode ser encontrado no alcatrão do carvão2.
Se é um hidrocarboneto sua presença no ambiente de trabalho antes de 14/10/1996 pode ser comprovada por esse documento, conforme a profissiografia, elemento decisivo para a análise. Está previsto no item 1.2.11 do anexo ao Decreto nº 53.831/64.
O mesmo se diga da soda cáustica (ou hidróxido de sódio), que é um composto inorgânico e tóxico3 e, como tal, previsto no item 1.2.9 do anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Ainda, o período entre 1/8/1982 e 31/3/1985 pode ser reconhecido como especial conforme a previsão no item 2.1.2 do anexo II do anexo II ao Decreto nº 83.080/79, já que o autor exerceu a função de auxiliar de laboratório.
Assim, o período de 1/8/1978 a 6/1/1986 merece ser reconhecido como especial.
b) 25/6/2003 a 2/2/2011 - o documento pertinente é o PPP do Evento 1, PROCADM5, Página 36. A empregadora é a SGS do Brasil Ltda.
As funções exercidas foram as de ANALISTA QUÍMICO e TÉCNICO QUÍMICO. Veja-se a profissiografia:
Também consta Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT) do Evento 1, LAUDO13, Página 2, mas esse documento somente aponta exposição ao ruído, assim mesmo abaixo dos limites previstos.
Mas no documento PPP consta exposição ao benzeno. Nesse documento os agentes químicos estão separados, não não compostos de benzeno ou elementos contendo o benzeno. Este é apresentado de forma isolada, do que se conclui estava presente no ambiente de trabalho, o que é consentâneo com a profissiografia anotada no documento.
Embora conste no documento responsável técnico a partir do ano de 2007, não há porque deixar o período de 4 anos de fora da análise, pois os registros em CTPS comprovam que exerceu a mesma função e no mesmo local (Evento 1, PROCADM5, Página 27).
Assim, adoto também os fundamentos da sentença para considerar também especial esse período.
Considerando os períodos especiais tem-se o seguinte quadro:
| Nº | COMUM | |||||
| Total Dias | Anos | Meses | Dias | |||
| 1 | 01/08/1978 | 06/01/1986 | 2.676 | 7 | 5 | 6 |
| 2 | 25/06/2003 | 02/02/2011 | 2.738 | 7 | 7 | 8 |
| 3 | 14/10/1986 | 28/10/1997 | 3.975 | 11 | - | 15 |
| Total | 9.389 | 26 | 0 | 29 | ||
Há, portanto, tempo suficiente para a concessão de aposentadoria especial, pelo que a sentença deve ser mantida.
Voto também por majorar a verba honorária em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC. Passados em branco os prazos recursais, remetam-se para o Juízo de origem. Intimem-se.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso. Intimem-se.
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