Apelação Cível Nº 0007176-50.2012.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra a sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª 6ª Vara Federal Cível de Vitória/SJES (EV. 78-SENT45 e-Proc SJES), nos autos da ação pelo PROCEDIMENTO COMUM de nº 0007176-50.2012.4.02.5001, ajuizada em 27/06/2012, com o dispositivo, in verbis:
“Ante o exposto:
a) Reconheço a ilegitimidade passiva do INSS para extinguir o feito em relação ao mesmo nos termos do art. 267, VI do CPC;
b) JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS, com fundamento no art. 269, I do CPC, e confirmo a antecipação dos efeitos da tutela outrora deferida, para determinar à ré que se abstenha de exigir que as empresas tomadoras dos serviços da autora retenham o percentual de 11% ou mesmo 3,5% sobre o valor bruto informado nas notas fiscais ou faturas de prestação de serviços, nos termos previstos pelo artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, devendo exigir tão-somente da empresa autora o recolhimento da contribuição para a Seguridade Social, nos termos previstos pelo artigo 7º da Lei n.º 12.546/2011.
Custas pela Ré, ora isenta. Condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios em favor da ré, cujo valor fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com base no artigo 20, § 4º, do Código. Transitada em julgado a presente sentença, arquivem-se.
Informe-se ao Relator do Agravo sobre a prolação da presente.
P.R.I.”
A sentença recorrida foi complementada por decisão posterior que conheceu e negou provimento aos Embargos de Declaração interpostos pela ré e deu parcial provimento aos Embargos de Declaração interpostos pela autora, para corrigir erro material no dispositivo da sentença, esclarecendo que a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios é em favor da autora; e determinar a “condenação da ré a restituir o indébito apurado, nos termos do art. 100, da CF cabendo à autora comprovar a efetivação de compensações e/ou restituições na via administrativa, devendo incidir, ainda, sobre eventual crédito a ser repetido SELIC, sem cumulação com outros juros ou índices de atualização (Lei nº 9.250/95), desde a retenção indevida até a efetivação da restituição, restando essa apuração pertinente ao momento prévio à execução, por liquidação de sentença” (EV. 113-SENT46 e-Proc SJES).
Em suas razões recursais (EV. 124-OUT41 e-Proc SJES), a apelante sustenta, em linhas gerais, como causa de pedir, “a subsistência da exigibilidade da retenção na fonte de contribuições previdenciárias em face das empresas com atuação na área de tecnologia da informação”; bem como o fato de “a empresa autora, na realidade, atua na cessão de mão-de-obra especializada, atuando como empresa terceirizada junto a outras empresas de grande porte”, enfatizando que “a cessão de mãode-obra restou cabalmente comprovada a vista das cópias dos contratos juntados aos autos”.
Alega que “ressaltou inovação legislativa, que alterou o percentual de retenção de 11% para 3.5% do valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços” e que “o art. 7º da Lei 12.456/2011 foi alterado pela Lei 12.715/2012, e seu § 6º indicou o novo percentual de retenção na fonte”.
Assevera que “irresignada, especialmente em face da negativa de aplicação de dispositivo normativo válido, vigente e eficaz sem declaração de inconstitucionalidade, a União vale-se do presente recurso para postular reforma da sentença”.
Discorre sobre a “retenção na fonte de contribuições previdenciárias e do novo padrão de tributação das empresas com atuação na área de tecnologia da informação”.
Afirma que a “empresa autora presta serviços mediante cessão de mão de obra - elemento suficiente para retenção na fonte independentemente do ramo de atuação”.
Defende a “necessidade de reforma da sentença - negativa de aplicação de dispositivo legal válido, vigente e eficaz”, invocando a aplicação da súmula 10 do Eg. STF (que trata de violação da cláusula de reserva de plenário-art. 97 da Constituição Federal).
Sustenta a “inexistência de direito a repetição de valores por precatório ou RPV”, aduzindo que “caso seja mantida a conclusão da sentença no que concerne à exigibilidade da retenção na fonte de contribuições previdenciárias, deve-se ao menos reformá-la para reconhecer inexistir direito à repetição de qualquer valor via precatório ou RPV”, explicitando que “eventuais valores já retidos pela fonte pagadora devem ser recuperados na forma disposta no art. 31 da Lei 8.212/91” e que “em caso de retenção em patamar maior do que o necessário para quitação das contribuições previdenciárias devidas mensalmente pela empresa autora, o saldo será naturalmente restituído pela Administração Tributária”.
Por essas razões, requer o “provimento do presente recurso, de sorte a restar reformada a sentença e julgado improcedente o pleito autoral, reconhecendo a plena vigência, validade e eficácia das regras do art. 31 da Lei 8.212/91 e do § 6º do art. 7º da Lei 12.456/2011, com redação da Lei 12.715/2012”; e, sucessivamente, o “reconhecimento da inexistência de qualquer valor passível de repetição mediante precatório ou RPV”.
Em contrarrazões (EV. 132-OUT42 e-Proc SJES), a apelada prestigia as razões expostas na sentença, refutando os argumentos aduzidos no recurso apresentado e, ao final, pugna pelo seu desprovimento.
A Procuradoria Regional da República “oficia pelo regular prosseguimento do feito sem sua intervenção” (EV. 36-PARECER1 e-Proc TRF2).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Da admissibilidade
Conheço do Recurso de Apelação, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Da controvérsia
Na origem, trata-se de ação pelo procedimento comum, na qual a parte autora pleiteia que seja declarado o direito de recolher as contribuições previdenciárias na forma do art. 7º, da Lei nº 12.456/2011 e condenada à devolução dos valores recebidos indevidamente, acrescidos de juros e correção, além do ônus da sucumbência (EV. 1-OUT1 e-Proc SJES).
A sentença ora recorrida julgou procedentes os pedidos, conforme acima relatado.
A questão, trazida a este Tribunal Regional da 2ª Região, em sede de Recurso de Apelação diz respeito: à legalidade da retenção do percentual de 11% (onze por cento) previsto no artigo 31 da Lei n.º 8.212/91 ou de 3,5% (três e meio por cento) previsto no art. 7º da Lei nº 12.546/2011 (em sua redação contemporânea aos fatos narrados na inicial), sobre o valor bruto informado nas notas fiscais ou faturas de prestação de serviços.
Do mérito recursal
Compulsando os autos, verifico que a pretensão reformatória da recorrente deve ser acolhida.
A sentença recorrida fundamentou o julgamento pela procedência dos pedidos iniciais explicitando os seguintes entendimentos:
(i) que a manutenção da sistemática prevista no artigo 31 e parágrafos da Lei n.º 8212/91 (retenção pelas empresas tomadoras de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, do percentual de 11% incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço, a ser recolhido em nome da empresa cedente), fundada no binômio retenção/compensação para as empresas prestadoras de serviços de Tecnologia da Informação (TI), em razão do advento da Lei nº 12.546/2011 (que alterou a alíquota para 2%, bem como a base de cálculo para a incidência do tributo que deixou de ser a folha de pagamento, passando a ser o valor total da receita bruta decorrente de suas operações, até 31/12/2014) inviabiliza ao contribuinte o sistema de retenção/compensação, uma vez que levaria a uma compensação sempre total, remanescendo sempre valores a serem restituídos; (ii) que prejudicaria o caráter dúplice do sistema (que prevê a realização de compensação pelas empresas que vierem a sofrer a retenção, com o montante por ela recolhido referente às contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados que se encontrarem a seu serviço), passando a representar, apenas, uma antecipação da arrecadação, só que de caráter extorsivo e oneroso ao contribuinte, uma vez que se estaria exigindo, de modo antecipado, um valor, previamente sabido superior ao devido pelo contribuinte; (iii) que a questão guarda similitude com a mesma lógica aplicada às empresas optantes do SIMPLES, exatamente porque é possível deduzir que com a manutenção da sistemática de retenção haveria supressão do benefício conferido pela Lei n.º 12.546/2011 que estabeleceu uma nova forma de recolhimento para determinadas empresas, incluindo as de Tecnologia e Informação; (iv) que Fazer com que tais empresas continuem a sofrer a retenção de 11% sobre o valor bruto de suas notas fiscais quando, por previsão legal, somente devem recolher 2% sobre a receita bruta total do período, seria uma forma transversa de negar vigência ao próprio comando da Lei, que tem como propósito, “implementar medidas de fomento destinadas a enfrentar os efeitos da crise econômica mundial,...visando facilitar a contratação de mão de obra com carteira assinada”, o que, inclusive, teria sido reconhecido pela União, em sua contestação; a fim de reforçar sua fundamentação, colaciona alguns julgados do STJ e do TRF da 2ª Região sobre o REFIS, as quais, no seu entendimento, aplicam-se, por analogia, ao presente caso; (v) que não prospera a alegação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, no sentido de que o advento da Lei nº 12.546/2011 não provoca qualquer alteração no que concerne ao dever das empresas contratantes em efetuar a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91, quando prestados serviços em regime de cessão de mão de obra, uma vez que o primeiro dos referidos diplomas legais ao instituir a nova sistemática de tributação para as empresas de TI, fez apenas uma única ressalva quanto à sua aplicação, quando se tratar de empresas que exerçam exclusivamente atividades de representante, distribuidor ou revendedor de programas de computador (§2º, art. 7), não excluindo do seu campo de incidência as empresas que prestam serviços de TI mediante cessão de mão de obra, como é o caso da autora.
Em que pese o desenvolvimento e a construção dos raciocínios postos nos respeitáveis fundamentos acima elencados, entendo que a demanda autoral não merece êxito.
Destarte, consoante preceito básico norteador do Direito Tributário Brasileiro, o princípio da legalidade estrita é fundamento basilar que não pode ser olvidado ( art. 5º, II c/c art. 150, I da Constituição Federal e art. 108 do CTN).
A partir da vigência do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante devido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra.
Trata-se de responsabilidade conhecida hipótese de responsabilidade tributária por substituição, a cargo das tomadoras de mão-de-obra, com vistas a facilitar a arrecadação e fiscalização das contribuições previdenciárias.
Em meados de 2011, o Governo Federal editou a Lei nº 12.546, que alterou a incidência das contribuições previdenciárias devidas por empresas de determinados setores, com vistas à desoneração da folha e ao fomento da produtividade nacional.
Os artigos 7º e 8º da referida lei previam a incidência obrigatória da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, em substituição à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamento, prevista nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/91.
Neste prisma, é bem de ver que o art. 7º da Lei 12.546/2011, vigente à época em que instaurada a discussão, refere-se expressamente à substituição das contribuições listadas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91 e não à retenção sobre a nota fiscal ou fatura prevista no art. 31 dessa mesma lei.
Ao afastar a aplicação do referido dispositivo legal, em oposição à presunção de constitucionalidade das nomas legais, a sentença impugnada concluiu indevidamente pela sua invalidade, ampliando indevidamente o benefício fiscal ao afastar a obrigação de a empresa se submeter à retenção de 11% sobre a fatura de prestação de serviço, violando, ainda, tanto o art. 7º da Lei 12.546/2011 quanto o art. 31 da Lei 8.212/1991.
Por fim, não há que se falar em alteração na modalidade de arrecadação (prejuízo ao “caráter dúplice do sistema”), posto que o valor retido de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91 poderá ser compensado pela empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobrea folha de pagamento dos seus segurados, sendo certo que, não sendo possível a compensação integral, o saldo remanescente será objeto de restituição (art. 31, §§ 1º e 2º da Lei 8.212/91).
Nesse sentido, veja-se os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA NO PERCENTUAL DE 2% (DOIS POR CENTO). LEI 12.546/2011. LEI 12.715/2012, ART. 7º. EMPRESA DO RAMO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE 11% PREVISTO NO ART. 31 DA LEI 8.212/1991. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. 1. O Direito Tributário tem por base o princípio da legalidade estrita ( CTN, art. 108), devendo ser levado em consideração que o art. 7º da Lei 12.546/2011, vigente à época em que instaurada a discussão, faz menção expressa à substituição das contribuições listadas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91 e não à retenção sobre a nota fiscal ou fatura prevista no art. 31 dessa mesma lei. 2. O acórdão vergastado ampliou indevidamente o benefício fiscal ao afastar a obrigação de a empresa se submeter à retenção de 11% sobre a fatura de prestação de serviço e violou tanto o art. 7º da Lei 12.546/2011 quanto o art. 31 da Lei 8.212/1991. 3. Recurso Especial provido.”
(STJ - REsp: 1606635 PE 2016/0155488-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017) grifos nossos
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MP N. 240/2011 CONVERTIDA NA LEI N. 12.546/11. SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA E DA BASE DE CÁLCULO ATÉ 31.12.14. LEI N. 8.212/91, ART. 31. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. 1. A agravante insurge-se contra decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada deduzido para suspender a exigibilidade da retenção de 11% (onze por cento) sobre a nota fiscal ou fatura prevista no art. 31 da Lei n. 8.212/91. 2. Alega que é empresa que atua exclusivamente no ramo de tecnologia da informação (TI) e tecnologia da informação e comunicação (TIC), tendo sido beneficiada pela Lei n. 12.546/11, que previu em seu art. 7º a substituição das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários pelo recolhimento do percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor da receita bruta até 31.12.14. 3. A partir da vigência do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante devido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra (STJ, REsp n. 1.131.047, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 24.11.10, para os fins do art. 543-C do CPC). Trata-se de responsabilidade por substituição a cargo das tomadoras de mão-de-obra, com vistas a facilitar a arrecadação e fiscalização das contribuições previdenciárias. 4. O direito tributário tem por base o princípio da legalidade estrita ( CTN, art. 108), devendo ser levado em consideração que o art. 7º da Lei n. 12.546/11 faz menção expressa à substituição das contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei n. 8.212/91 e não à retenção sobre a nota fiscal ou fatura prevista no art. 31 dessa mesma lei. 5. Nesse sentido, não se verifica alteração na modalidade de arrecadação, sendo que a temporária redução na alíquota e alteração da base de cálculo deve ser aferida pela empresa cedente da mão-de-obra por ocasião da compensação prevista no § 1º do art. 31 da Lei n. 8.212/91. 6. Agravo de instrumento desprovido.”
(TRF-3 - AI: 36075 MS 0036075-96.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 27/05/2013, QUINTA TURMA) grifos nossos
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI 8.212/91. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESTITUIÇÃO DEVALORES NÃO COMPENSADOS. 1. O valor retido de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91 (retenção de 11% pela empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra),que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobrea folha de pagamento dos seus segurados. 2. Na impossibilidade de haver compensação integral, o saldo remanescente será objetovo de restituição. Exegese do art. 31, §§ 1º e 2º da Lei 8.212/91. 3. Os requisitos necessários, para fins de restituição do montante retido e não compensado, encontram-se previstos no art. 17 da à época vigente Instrução Normativa n. 1300/12 da Receita Federal do Brasil: a retenção da contribuição previdenciária realizada nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91 deve se encontrar destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e declarada em Guia de Recolhimento GFIP, e na falta de destaque do valor, a empresa contratada somente poderá receber a restituição pleiteada se comprovar o recolhimento do valor retido pela empresa contratante. Em relação às competências que restaram observados tais requisitos, impõe-se reconhecer o cabimento da pretensão autoral restituitória. 4. Quanto à alegação da parte ré, ora apelante, de que a análise da questão dependeria da verificação de outras informações fiscais da parte autora, como custos de despesas com pessoal e sua contabilidade,é importante ressaltar que, na realidade, todas essas diligências são de atribuição do próprio Fisco federal e só não foram realizadas porque a autoridade administrativa não conheceu do pedido do contribuinte alegando não poder apreciar matéria submetidas ao Poder Judiciário. 5. Registre-se, noutro giro, que, em sede judicial, a União, ora apelante, não apresentou qualquer elemento que demonstrasse a incorreção dos valores apresentados pela parte autora, como, por exemplo, o uso do valor pleiteado para compensar outros débitos. Ao contrário, apenas sustentou, de maneira genérica, a necessidade de outras análises sem pontuar eventuais incorreções, sendo que, também, não requereu a produção de provas a fim de comprovar suas a legações. 6 . Apelo da UNIÃO FEDERAL a que se nega provimento.”
(TRF-2 - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho: 0005803-16.2010.4.02.5110, Relator: THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Data de Julgamento: 19/02/2019, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 21/02/2019) grifos nossos
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. I. Com efeito, já decidiu o STF, em sede de repercussão geral, no sentido da constitucionalidade da retenção de 11% (onze) por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assegurada a restituição de eventuais valores pagos a maior. II. Entretanto, no presente caso, a controvérsia reside em saber se o objeto social da impetrante se enquadra ou não no conceito de cessão de mão-de-obra para fins de retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas. III. Considera-se cessão de mão-de-obra a atividade que preencha os requisitos constantes no art. 31, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.212/91. IV. Neste contexto, para a caracterização da cessão de mão-de-obra, para fins previdenciários, devem estar presentes os seguintes elementos: (I) colocação de mão-de-obra à disposição do contratante (subordinação dos prestadores de serviço ao contratante); (II) execução dos serviços nas dependências do contratante ou de terceiros por ele indicado; (III) prestação de serviços contínuos; e, (IV) serviço arrolado no rol do artigo 219, § 2º, do Decreto nº 3.048/99. V. Não obstante, no presente caso, observa-se que a parte autora desenvolve suas atividades por meio de empreitada por preço global, e não por cessão de mão-de-obra, razão pela qual se enquadra na hipótese do artigo 30, inciso VI, da Lei nº 8.212/91. VI. Assim sendo, não cabe a incidência da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas haja vista que a atuação da autora não se dá por cessão de mão-de-obra, mas através de empreitada por preço global. VII. Apelação a que se dá provimento.”
(TRF-3 - ApCiv: 50025427920214036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 27/10/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 03/11/2022) grifos nossos
Dos honorários advocatícios e das custas
Diante do provimento do recurso UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL devem ser invertidos os ônus sucumbenciais, condenando-se a parte autora ao pagamento de honorários fixados na sentença, devidamente atualizados.
Conclusão
Deve ser acolhida a pretensão reformatória da recorrente, a fim de que seja dado provimento ao recurso para fins de se reformar integralmente a sentença, com a improcedência de todos os pedidos iniciais e condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com base no artigo 20, § 4º, do CPC/73, devidamente atualizados.
Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL para reformar integralmente a sentença, resultando na improcedência dos pedidos iniciais e na condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com base no artigo 20, § 4º, do CPC/73, devidamente atualizados, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001923021v3 e do código CRC d5222948.
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