Apelação Cível Nº 0009372-48.2016.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida em 29/09/2023, pela 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, IV, do CPC.
Para tanto, o juízo a quo considerou, na esteira de precedente do E. STJ, que a empresa executada foi regularmente extinta, por liquidação voluntária, antes do ajuizamento da presente execução fiscal, impondo-se a extinção do feito por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo. Destacou, ainda, não ser cabível o redirecionamento em face dos sócios, por se tratar de dissolução regular e a existência de débito não pago não ser suficiente para responsabilizá-los (Súmula 430/STJ).
A União, ora apelante, requer a reforma da sentença, "para afastar a ilegitimidade passiva declarada e determinar o regular prosseguimento da execução fiscal".
Afirma que os débitos foram regularmente constituídos, em face de empresa que gozava da plena administração de seus ativos e passivos, não havendo que se falar em nulidade das CDAs.
Ademais, a baixa simplificada (independente de comprovação de regularidade fiscal) não dispensaria a etapa de liquidação, a qual, não observada, demonstraria dissolução irregular e autorizaria o redirecionamento em face do sócio.
Assevera que, estando insolvente ao tempo da dissolução, o liquidante tem o dever de confessar a falência. E que, havendo passivo fiscal, se não for observada a etapa da liquidação, houve distribuição informal dos bens; se a etapa da liquidação foi instaurada mas defeituosa (por exemplo, com partilha antecipada, pagamento de credores sem observar a ordem de preferência), trata-se de liquidação irregular e, portanto, dissolução irregular. In casu, aduz que teria havido partilha dos bens sem adimplementos dos tributos (evento 43, ANEXO7, pp. 3-4).
Sem intimação para contrarrazões (ré não citada), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Consoante extratos acostados com a apelação (evento 49), está demonstrada a extinção dos débitos 72 4 12 000716-00, 72 4 09 000218-29, 72 4 12 000716-00, 72 7 15 002331-28, 72 6 15 007244-77 e 72 6 15 007245-58, por pagamento em sede de parcelamento, antes mesmo da prolação da sentença.
Neste passo, a apelação não deve ser conhecida quanto aos débitos extintos antes mesmo da sentença, por ausência de interesse recursal, já que, seja como for, o feito não deve prosseguir quanto aos débitos extintos.
Portanto, conheço da apelação apenas quanto aos débitos não extintos - 72 6 14 007145-69 (R$ 1.103,20 - ), 72 2 14 002657-14 (R$ 2.255,56 - 
, fl. 2), 72 2 15 001898-90 (R$ 9.902,10 - ), eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do objeto da apelação:
Trata-se de execução fiscal que foi extinta por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (pessoa jurídica inexistente), consignando-se, ainda, não ser o caso de redirecionamento (dissolução regular por liquidação voluntária).
Em seu recurso, a apelante aduz que os débitos foram regularmente constituídos e que é hipótese de dissolução irregular (partilha dos bens sem adimplementos dos tributos).
3. Do caso concreto:
A presente execução fiscal foi ajuizada em 13/04/2016, em face de ITACOPY COPIADORAS LTDA - ME, visando a cobrança dos débitos inscritos sob os ns. 72 2 14 002657-14, 72 4 09 000218-29, 72 6 15 007244-77, 72 2 15 001898-90, 72 4 12 000716-00, 72 6 14 007145-69, 72 6 15 007245-58 e 72 7 15 002331-28, todos declarados/confessados pelo contribuinte ().
Expedida carta de citação (), o A.R. retornou com a informação de que "não existe o número ().
Intimada, a exequente noticiou parcelamento quanto aos débitos 72 4 09 000218-29, 72 4 12 000716-00, 72 6 15 007244-77, 72 6 15 007245-58 e 72 7 15 002331-28 ().
Os extratos acostados na referida oportunidade apontaram, ainda, a inclusão de corresponsável em 18/10/2016, por motivo de baixa voluntária (LC 147/2014) - evento , fls. 3, 5, 9, 12, 15, 17, 20, 23 .
O feito foi suspenso ( e ).
Intimada para informar eventual quitação e requerer o que entender cabível (), a União alega que a empresa não foi localizada em seu domicílio fiscal, o que caracterizaria dissolução irregular, justificando o redirecionamento para alcançar o patrimônio dos sócios-administradores, nos termos do artigo 135, III, do CTN ().
Na oportunidade, juntou novos documentos, dentre eles o distrato social datado de 06/2015 () e os extratos da situação atualizada dos débitos, segundo os quais permaneciam parcelados os débitos 72 4 09 000218-29, 72 7 15 002331-28, 72 6 15 007244-77, 72 6 15 007245-58 (), estando extinto por pagamento o débito 72 4 12 000716-00 () e os demais com situação "ativa ajuizada" (72 6 14 007145-69, 72 2 14 002657-14, 72 2 15 001898-90).
No evento , é acostado o CNPJ da executada, indicando a situação "baixada", com data de 13/07/2015 (posterior ao registro na Junta Comercial).
No evento , é proferida sentença, extinguindo o feito sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido (pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária antes do ajuizamento), ressaltando-se, ainda, não caber o redirecionamento para os sócios, pois se trata de dissolução regular e a ausência de pagamento não é causa suficiente (Súmula 430/STJ), citando-se precedente do E. STJ.
Sobrevém a apelação da União, requerendo que seja afastada a ilegitimidade passiva, para prosseguimento da execução fiscal.
Defende a regularidade da constituição dos créditos (empresa ativa) e a existência de dissolução irregular (partilha dos bens, sem adimplemento dos tributos).
Destaca que, tanto a Lei 11.598/2007 (que "estabelece diretrizes e procedimentos para a simplificação e integração do processo de registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas"), quanto a LC 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), preveem que a baixa simplificada ("independentemente da regularidade de obrigações tributárias") não exclui a responsabilidade "do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores", pelos débitos apurados antes ou depois da extinção (Art. 7º-A. da Lei 11.598/2007 e Art. 9º, caput e §§ 4º e 5º, da LC 123/2006).
4. Do mérito
A possibilidade de dissolução irregular, em hipótese de liquidação voluntária, já foi anteriormente enfrentada por esta Corte:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. ENUNCIADO Nº 435 DA SÚMULA DO STJ. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. NÃO CONFIGURADA. TEORIA DA ACTIO NATA. DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ARQUIVAMENTO DO DISTRATO SOCIAL NA JUNTA COMERCIAL.EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCABÍVEL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. É incontroverso que a limitação existente para a cognição de exceção de pré-executividade – cabível para a discussão de matérias de ordem pública – diz respeito apenas à necessidade dedilação probatória.
2. Embora não haja um conceito definido quanto à expressão “questão de ordem pública”, apenas podem ser assim consideradas aquelas que afetem o desenvolvimento do processo - como, por exemplo, a competência, legitimidade e a prescrição – ou, ainda, que transcendam os interesses individuais das partes, afetando interesse da sociedade de um modo geral. Prescrição e legitimidade são questões de ordem pública.
3. O STJ editou o Enunciado nº 435 de sua Súmula, de acordo com a qual "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
4. Como a lei não dispõe especificamente sobre a matéria, tem-se que o prazo de prescrição para o redirecionamento deve ser idêntico àquele que o ente público dispõe para ajuizar a ação de execução fiscal, isto é, 5 (cinco) anos, já que se trata do exercício da pretensão de cobrança de um crédito tributário pelo Fisco em face de devedor determinado. Tal prazo deve ser contado a partir do momento em que a pretensão se tornar exercitável (princípio da actio nata). Isso porque não há que se falar em prescrição nos casos em que não há inércia do titular da pretensão.
5. No caso, em 01/07/2005, o Oficial de Justiça atestou não ter localizado a pessoa jurídica executada no endereço indicado no mandado de citação (evento 20 – OUT 1/fl. 15 do processo originário), do que teve ciência a União em 16/09/2005 (evento 20 – OUT 1/fl. 18 do processo originário), data em que se iniciou o curso do prazo prescricional para o redirecionamento da execução para os sócios que exerciam a gerência da sociedade à época da presumida dissolução irregular. Portanto, como a União requereu o redirecionamento da execução fiscal para Agravada em 01/07/2008 (evento 20 – OUT 1/fls. 25 do processo originário), ou seja, antes do transcurso de 5 (cinco) anos a contar da data que teve ciência da presumida dissolução irregular (01/07/2005 – 01/07/2010), não há que se falar em prescrição.
6. Considerando a flagrante inocorrência de prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, verificável mediante análise dos elementos probatórios do próprio caso, desnecessária a análise sobre a alegação quanto à legalidade do uso de informações de outro processo para a determinação de dissolução irregular da empresa executada.
7. Embora a dissolução da sociedade esteja condicionada a um procedimento de liquidação dos bens, é possível que o instrumento de distrato preveja a partilha do patrimônio social. Nessa hipótese, a sociedade adota um modo de liquidação mais abreviado, em que a dissolução, liquidação e extinção se concentram no distrato, ato único que deve ser levado a arquivamento.
8. Registrado o distrato em que os bens sociais sejam partilhados, a personalidade jurídica deixa de existir, e o credor não satisfeito terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha (art. 1.110 do Código Civil, que reproduz o art. 218 da Lei das S/A).
9. Se a execução fiscal for indevidamente ajuizada contra a pessoa jurídica, não será possível a regularização do polo passivo, para redirecionamento da execução fiscal para os sócios (Enunciado nº 392 da Súmula do STJ).
10. No caso, a execução fiscal foi ajuizada, em 30/07/2004, para cobrança de valores devidos a título de PIS sobre o faturamento da empresa, relativos à competência de 1997, bem como seus consectários legais. Os agravantes alegam que a empresa foi legitimamente encerrada no dia 19/07/2000, e apresentaram Certidão de Baixa de Inscrição no CNPJ, da empresa Agravante.
11. Ocorre que não há nos autos provas do arquivamento do distrato social na Junta Comercial. Além do mais, conforme a decisão agravada, no processo nº 0000246-95.2003.4.02.5109, no dia 19/05/2003, foi emitida Certidão Positiva, pelo Oficial de Justiça, atestando que houve a citação da empresa executada, ora Agravante, através da pessoa de seu representante. Diante da divergência de informações, impossível concluir se houve, ou não, dissolução regular da empresa executada.
12. Agravo de instrumento a que se nega provimento."
(TRF2, AG 0008153-97.2018.4.02.0000, Rel. Juiz Federal Convocado FIRLY NASCIMENTO FILHO, juntado aos autos em 29/09/2020).
Como se vê, é possível que a partilha seja realizada no próprio instrumento de distrato social.
Em tal hipótese, "a personalidade jurídica deixa de existir, e o credor não satisfeito terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha (art. 1.110 do Código Civil, que reproduz o art. 218 da Lei das S/A)".
Tal previsão também é encontrada na legislação mencionada pela apelante (Art. 7º-A. da Lei 11.598/2007 e Art. 9º, caput e §§ 4º e 5º, da LC 123/2006).
Entretanto, consoante mencionado no presente supra, "se a execução fiscal for indevidamente ajuizada contra a pessoa jurídica, não será possível a regularização do polo passivo, para redirecionamento da execução fiscal para os sócios (Enunciado nº 392 da Súmula do STJ)".
In casu, consoante distrato social acostado na origem ():
Ou seja, foi consignado não haver ativo nem passivo (malgrado as pendencias tributárias), mas houve distribuição do capital social, na forma da cláusula segunda.
Entretanto, o presente caso não se resume à possibilidade ou não de responsabilização do sócio, após o distrato social (liquidação voluntária).
Na verdade, o feito possui vício congênito e insuperável, já que ajuizado em face de pessoa inexistente, consoante distrato registrado na Junta Comercial em 06/2015 e, portanto, antes do ajuizamento (13/04/2016), e com comunicação à Receita Federal, onde consta a data da situação cadastral de 13/07/2015.
Irrelevante, para efeito de verificação da legitimidade passiva (pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo), que se trate de débitos anteriores ao distrato (constituídos por declaração/confissão do contribuinte antes do distrato, a teor da Súmula 436/STJ, em que pese parte deles tenha sido inscrita em dívida ativa após a liquidação voluntária - - 72 6 15 007244-77, - 72 2 15 001898-90, - 72 6 15 007245-58 e - 72 7 15 002331-28).
Ademais, a teor da Súmula 392 do E. STJ, “a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
Neste passo, o ajuizamento da execução fiscal em face de pessoa jurídica extinta é vício congênito insanável, vez que não é possível ajuizar ação em face de pessoa inexistente, não se podendo, ainda, modificar o polo passivo. Neste sentido: TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001238-87.2020.4.02.5104/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, julgado em 13/07/2021.
Trata-se de incapacidade processual, atinente ao polo passivo, o que não admite a modificação ulterior ao ajuizamento, a teor do referido entendimento sumular.
Este, inclusive, é o principal fundamento da sentença apelada, segundo a qual "quando do ajuizamento do feito, a Executada já não tinha personalidade jurídica para ser parte no processo. Impõe-se neste caso a extinção da execução, diante da ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válidos do processo."
E a União somente impugnou a assertiva de que "não cabe o redirecionamento da execução para os sócios, uma vez que a dissolução foi regular e a ausência de pagamento da dívida não é suficiente para responsabilizá-los, na forma da Súmula 430 do STJ".
Ressalte-se, outrossim, que, nos termos dos artigos 202 do CTN e art. 2º, §5º, I, da LEF, é imprescindível que a CDA possua corretamente o nome do devedor, sob pena de afastamento da liquidez e da certeza do título executivo. Não basta que os débitos tenham sido constituídos antes da dissolução.
Assim, eventual corresponsável deveria ser indicado, desde já, na petição inicial do executivo fiscal que visa a cobrança de débito da pessoa jurídica extinta.
Ainda neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. CDA. MODIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 392/STJ. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido da possibilidade de emendar ou substituir a CDA por erro material ou formal, até a prolação da sentença de Embargos, nos termos do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ). Reafirmou-se tal entendimento no REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 18.12.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos.(grifei) 2. Recurso Especial não provido. (REsp 676142/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 14/09/2017)
"PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EXTINÇÃO. 1. No caso vertente, a execução fiscal foi ajuizada em face de pessoa jurídica extinta, em virtude de liquidação voluntária, o que inviabiliza o prosseguimento do feito, por ausência de um pressuposto processual, qual seja a capacidade para ser parte. 2. Há impossibilidade de retificação da CDA, diante do teor da Súmula n° 392 do STJ, o qual dispõe que "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". 3. Não há que se cogitar de redirecionamento da execução, por não se tratar de dissolução irregular a ensejar a responsabilidade dos sócios, considerando que a liquidação voluntária é forma regular de dissolução, não tendo sido comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou de violação da lei, do contrato ou dos estatutos da empresa, nos termos do art. 135, III, do CTN. 4. Remessa necessária e apelação conhecidas e desprovidas." (grifei)
(TRF2, Terceira Turma Especializada, Ac 0004553-29.2007.4.02.5117, Rel. Des. Fed. Claudia Neiva, DJE 06.10.2017).
"PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EXTINÇÃO. 1. A execução fiscal foi ajuizada em face de pessoa jurídica extinta, em virtude de liquidação voluntária, o que inviabiliza o prosseguimento do feito, por ausência de um pressuposto processual, qual seja a capacidade para ser parte. 2. Há impossibilidade de retificação da CDA, diante do teor da Súmula nº 392 do STJ, o qual dispõe que "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". 3. Não há que se cogitar de redirecionamento da execução, por não se tratar de dissolução irregular a ensejar a responsabilidade dos sócios, não tendo sido comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou de violação da lei, do contrato ou dos estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 4. Apelação conhecida e desprovida." (grifei)
(TRF-2 - AC: 05263104120054025101, Relator: CLAUDIA NEIVA, Data de Julgamento: 10/09/2019, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)
“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. BAIXA DA EMPRESA NO CNPJ. EXTINÇÃO DA PESSOA JUDÍDICA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. REDIRECIONAMENTO. INCABÍVEL. 1. Sentença que julgou extinta a execução (art. 267, IV, do CPC) em razão da extinção da pessoa jurídica - devidamente registrada- antes do ajuizamento da execução. 2. A baixa da inscrição da Executada no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas deu-se em setembro de 2010, anteriormente, portanto, à propositura desta demanda que ocorreu em 27 de setembro de 2012. 3. O ajuizamento ocorreu em face de quem já não tinha personalidade jurídica para ser parte em processo, vez que a dissolução da mencionada empresa, devidamente registrada, extinguiu-lhe a capacidade processual, restando prejudicado o pedido de redirecionamento. 4. Extinta a pessoa jurídica executada antes do ajuizamento da execução fiscal, impossível a regularização do polo passivo do feito com o respectivo redirecionamento da presente ação, não havendo que se falar em inclusão dos sócios. 5. Considerando a baixa da empresa executada no CNPJ e a sua ilegitimidade passiva, bem como a impossibilidade de redirecionamento da execução ao sócio, deve ser mantida a sentença de extinção. 6. Apelação desprovida. Sentença mantida.” (TRF – 2ª Região, AC n° 2012.51.01.039064-9, 4ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares, P. em 25/11/2015)
Há que se concluir que, o fato da pessoa jurídica já se encontrar extinta ao tempo do ajuizamento, não indicando a petição inicial qualquer corresponsável, caracteriza a incapacidade processual, vício congênito insanável, vez que fulmina a validade da CDA que aponta apenas a devedora principal, sem que se possa alterar o polo passivo, a teor da Súmula 392 do E. STJ.
5. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a sentença apelada.
Ante o exposto, voto no sentido de (i) não conhecer da apelação quanto aos débitos extintos antes da sentença, e (ii) conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação, quanto aos débitos remanescentes.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001923228v103 e do código CRC d17bfee5.
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