Apelação Cível Nº 5030355-78.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por J. S. N. em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (processo 5030355-78.2019.4.02.5001/ES, evento 50, SENT1) que, nos autos da ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, julgou improcedente o pedido para reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 28/07/1998, 01/06/1999 a 17/05/2000, 29/05/2000 a 05/08/2003, 24/11/2003 a 18/05/2010 e 01/06/2010 a 03/01/2012 e conversão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 100.374.909-4 (DER 03/01/2012) em especial.

Em suas razões recursais (processo 5030355-78.2019.4.02.5001/ES, evento 55, APELAÇÃO1), o apelante alegou, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa ante a não apreciação do seu pedido de produção de prova pericial. No mérito, requereu a reforma do provimento jurisdicional para que sejam enquadrados os períodos de 06/03/1997 a 28/07/1998, 01/06/1999 a 17/05/2000, 29/05/2000 a 05/08/2003, 24/11/2003 a 18/05/2010 e 01/06/2010 a 03/01/2012, laborados como marinheiro de convés com exposição a inflamáveis, e convertida a aposentadoria por tempo de contribuição em especial ou revista a RMI do benefício atual.

​Contrarrazões do apelado (processo 5030355-78.2019.4.02.5001/ES, evento 64, CONTRAZ1).

O MPF manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo (evento 4, PARECER1).

​É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001924220v4 e do código CRC fe48634d.

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Apelação Cível Nº 5030355-78.2019.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por J. S. N. em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (processo 5030355-78.2019.4.02.5001/ES, evento 50, SENT1) que, nos autos da ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, julgou improcedente o pedido para reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 28/07/1998, 01/06/1999 a 17/05/2000, 29/05/2000 a 05/08/2003, 24/11/2003 a 18/05/2010 e 01/06/2010 a 03/01/2012 e conversão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 100.374.909-4 (DER 03/01/2012) em especial.

Inicialmente, conheço da apelação porque presentes os seus requisitos e pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia sustentada pelo autor cinge-se, preliminarmente, à caracterização de cerceamento do seu direito de defesa devido à não apreciação do seu pedido de produção de prova pericial. Pugna pela declaração de nulidade da sentença recorrida e remessa dos autos à origem para reabertura da fase instrutória e apreciação do pedido de provas formulado. No mérito, requer a reforma da sentença para reconhecimento da atividade desempenhada com exposição à agente nocivo. 

O apelante tem razão. 

Na petição inicial o autor requereu, genericamente, a produção de provas "especialmente pericias técnicas".

Em cumprimento ao despacho de especificação de provas (processo 5030355-78.2019.4.02.5001/ES, evento 12, DESPADEC1), manifestou-se (processo 5030355-78.2019.4.02.5001/ES, evento 16, PET1) requerendo, dentre outras, a produção de prova pericial para comprovação da especialidade da atividade desempenhada com exposição à agente nocivo.

Entretanto, sem apreciar o pedido de produção de prova pericial, o magistrado proferiu sentença (processo 5030355-78.2019.4.02.5001/ES, evento 50, SENT1) utilizando como fundamento a ausência de comprovação da efetiva exposição aos fatores de risco para o julgamento de improcedência do pedido, o que se mostra incongruente, in verbis:

"(...)

Deixo de acolher a tese autoral. Explico. Por força do disposto no § 4º, do art. 57, da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial de períodos posteriores ao advento da Lei 9.032/95 não prescinde da efetiva comprovação da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física.  

Dito de outro modo, afirmo ser incabível para o período pleiteado o enquadramento por simples presunção da insalubridade e/ou periculosidade da atividade, porquanto sistemática já superada no regime previdenciário. É que apenas no enquadramento por categoria profissional, a teor da fundamentação supra, era possível presumir a insalubridade/periculosidade, porém, aquela deixou de existir com as inovações introduzidas pela Lei 9.032/95.

Saliento, por oportuno, não passar ao largo do conhecimento deste Juízo a jurisprudência que endossa, em casos particularíssimos, o reconhecimento da especialidade em virtude da periculosidade, tais como nas hipóteses de vigilante armado, exposição à energia elétrica e, a depender do quadro probatório, eventual exposição a explosivos e/ou inflamáveis.

Com efeito, mesmo estas hipóteses de exceção despertam, assevero, controvérsia substancial no meio jurídico. Ora, a atividade perigosa  (plataformas de petróleo e área portuária) destacada na peça de ingresso não se encontra dentre as exceções já visitadas pelas Cortes Regionais e Tribunais Superiores, de modo que àquela não se deve aplicar o mesmo entendimento.

A prevalecer o argumento do autor, haveria de se perpetuar para a categoria dos trabalhadores portuários o enquadramento por categoria profissional, por presunção de insalubridade/periculosidade, mesmo para períodos posteriores à edição da Lei 9.032/95. Ou, em uma perspectiva ainda mais abrangente, haveria de se repristinar uma legislação já superada pelo Regime Previdenciário, consoante visto, para então aplicá-la a todas aquelas categorias profissionais inicialmente previstas nos decretos 83.080/79 e 53.831/64 (até mesmo por razões de isonomia), conquanto se sentissem expostas a algum tipo de risco (perigo) inerente à sua atividade. 

Concluo que, a teor  teor do disposto no § 4º, do art. 57, da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial de períodos posteriores ao advento da Lei 9.032/95 impõe ao segurado a demonstração (ônus probatório) de que efetivamente exposto à fatores de risco nocivos à sua saúde e integridade, sejam eles de natureza química, física ou biológica ou, ainda, a associação dos mesmos, sendo incabível o reconhecimento do tempo especial pela simples alegação de exposição ao perigo, ressalvados os casos até o presente momento já consagrados na jurisprudência. 

Resta evidente, portanto, que mesmo após o reconhecimento administrativo dos períodos incontroversos, como tempo de serviço especial, o autor não faz jus à concessão da aposentadoria especial, uma vez que não preenchidos os requisitos do artigo 57 da Lei 8.213/1991.

(...)"

 O magistrado deve decidir acerca da necessidade da instrução probatória, porquanto é o destinatário das provas. Se entender que o processo está suficientemente instruído, pode indeferir a produção de provas desnecessárias, impertinentes e inúteis. 

 Contudo, não pode ignorar o pedido de produção de provas, ainda que, genericamente, formulado na inicial e/ou contestação, e, por isso, deve intimar as partes que especifiquem suas provas, e, em seguida, decidir, a devida fundamentação, os requerimentos, deferindo ou indeferindo-os. 

No caso em exame, sequer houve a análise da pertinência do pedido de produção de prova pericial formulado, oportuna e adequadamente, pelo autor, antes da prolação da sentença recorrida, o que configura cerceamento de defesa.  

Nesta linha de entendimento, os julgados a seguir:  

PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO- APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO- TEMPO ESPECIAL - PERÍCIA TÉCNICA- NECESSIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO- NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA.  

I. Há cerceamento de defesa em face do encerramento da instrução processual sem a produção da prova expressamente requerida pela parte autora, a qual é imprescindível para o deslinde da controvérsia, tendo em vista que o PPP e os laudos técnicos da empresa restaram impugnados pelo demandante tendo em vista que estes apontam a existência de agentes nocivos, mas não são suficientes, por si sós, para o reconhecimento pretendido.  

II- O Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento produzido pelas empregadoras, sobre o qual os segurados não têm qualquer ingerência. Não é razoável que se atribua ao autor o ônus absoluto da comprovação do caráter nocivo das suas atividades laborativas, quando há perícia requerida nos autos.  

III- Apelação conhecida e parcialmente provida para anular em parte a sentença e determinar o encaminhamento dos autos à vara de origem para viabilizar a prova pericial. 

(TRF2, 2ª Turma Especializada, AC 0162058-68.2016.4.02.5117, Relator Desembargador Federal MARCELLO GRANADO, DE de 17/08/2021) 

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURADO. PEDIDO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE SANEAMENTO DO FEITO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

- Não se obsta a que o magistrado conclua pela improcedência do pedido diante da não comprovação nos autos do direito alegado, mas desde que seja dado oportunidade à parte de produzir provas nesse sentido. Caso contrário, estaríamos diante de verdadeira decisão judicial surpresa, na qual o órgão julgador decide com base em fundamento a respeito do qual não deu às partes oportunidade de se manifestar, afrontando norma fundamental processual insculpida no art. 10 do CPC

- A orientação da jurisprudência do e. STJ é nesse mesmo sentido, condicionando a não configuração de cerceamento de defesa à decisão motivada que indefere a produção de provas consideradas inúteis ou irrelevantes

- No caso dos autos, houve pedido expresso de saneamento do feito, com fixação dos pontos controvertidos e distribuição do ônus probatório, mas o juízo sequer chegou a pronunciar-se sobre essa solicitação, nem ao menos para indeferi-la fundamentadamente. De outro lado, proferiu sentença de improcedência, com fundamento na não comprovação dos fatos alegados - Apelação provida. Sentença anulada.

(TRF-3 - ApCiv: 50006171320194036102 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 20/05/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 25/05/2021) 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO APRECIADO PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

- Embora a parte autora tenha requerido a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente de prova técnica pericial, a produção de tal prova não foi atendida pelo d. Juízo a quo na sentença.

- O período reclamado pelo autor necessita de perícia técnica para comprovação da atividade especial para emissão do PPP.

- A instrução do processo mediante realização de prova pericial é crucial para análise e reconhecimento da atividade especial alegada. - Razão assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para as partes a não produção de prova pericial.

- Apelação provida e sentença anulada. Remessa oficial e apelação do INSS prejudicadas.

(TRF-3 - APELREEX: 00050516220114036183 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 13/02/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/02/2017) 

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. REQUERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. NÃO APRECIAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA.

I - Nos termos do artigo 203 da Constituição da República, o benefício assistencial é devido ao idoso e ao deficiente que não sejam capazes de proverem seu próprio sustento e sua família não possua meios para tal.

II - O deferimento do benefício está condicionado à comprovação: a) da condição de miserabilidade financeira do núcleo familiar; b) da idade superior a 65 (sessenta e cinco) anos ou de deficiência que importe em "impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial".

III - Verifica-se que a não apreciação do requerimento da autarquia previdenciária de realização de perícia médica pelo juiz a quo, trouxe prejuízo a mesma, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no artigo 5º, inciso LV da Constituição de 1988, razão pela qual impõe-se a anulação da sentença, com retorno dos autos ao juízo de origem, para regular instrução do feito.

IV - Apelação e remessa necessária parcialmente providas, para anular a sentença.

(TRF2, 0100220-86.2015.4.02.0000, 2ª Turma Especializada, André Fontes, DJe 29/08/2016) (grifos nossos) 

Assim, imperioso reconhecer o cerceamento de defesa, tendo em vista que o pedido de produção de provas não foi apreciado pelo magistrado a quo. A sentença, portanto, deve ser anulada.

O exame das demais questões suscitadas na apelação está prejudicado.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO a fim de que os autos baixem à vara de origem, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001924221v5 e do código CRC 52629955.

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Apelação Cível Nº 5030355-78.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AUTOR. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA. ANULAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Apelação interposta pelo autor em face da sentença que julgou improcedente o pedido para reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 28/07/1998, 01/06/1999 a 17/05/2000, 29/05/2000 a 05/08/2003, 24/11/2003 a 18/05/2010 e 01/06/2010 a 03/01/2012 e conversão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 100.374.909-4 (DER 03/01/2012) em especial.

2. A controvérsia sustentada pelo autor cinge-se, preliminarmente, à caracterização de cerceamento de defesa devido à não apreciação do seu pedido de produção de prova pericial. Pugna pela declaração de nulidade da sentença recorrida e remessa dos autos à origem para reabertura da fase instrutória e apreciação do pedido de provas formulado. No mérito, requer a reforma da sentença para reconhecimento da atividade desempenhada com exposição à agente nocivo. 

3. O magistrado deve decidir acerca da necessidade da instrução probatória, porquanto é o destinatário das provas. Se entender que o processo está, suficientemente, instruído, pode indeferir a produção de provas desnecessárias, impertinentes e inúteis. 

4. Contudo, não pode ignorar o pedido de produção de provas, ainda que, genericamente formulado na inicial e/ou contestação, e, por isso, deve intimar as partes que especifiquem suas provas, e, em seguida, decidir, a devida fundamentação, os requerimentos, deferindo ou indeferindo-os. 

5. No caso em exame, sequer houve a análise da pertinência do pedido de produção de prova pericial formulado, oportuna e adequadamente, pelo autor, antes da prolação da sentença recorrida, o que configura cerceamento de defesa.  

6. Imperioso reconhecer o cerceamento de defesa, tendo em vista que o pedido de produção de prova pericial não foi apreciado pelo magistrado a quo. A sentença, portanto, deve ser anulada, restando prejudicado o exame das demais questões suscitadas na apelação.

7. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001924222v3 e do código CRC 13fc452e.

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Data e Hora: 25/6/2024, às 15:6:58

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 10/06/2024 A 21/06/2024

Apelação Cível Nº 5030355-78.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

FLAVIA JANOT DE MATTOS BURKE

Secretária