Agravo de Instrumento Nº 5005396-35.2024.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, atribuído à minha relatoria por livre distribuição, interposto por M. M. B. (Vladmir Ferreira da Costa Filho – OAB/ES 37973), figurando como agravada a UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, em face de decisão proferida pela MM. Juíza Federal MARIA CLÁUDIA DE GARCIA PAULA ALLEMAND, nos autos 5008411-44.2024.4.02.5001, em trâmite perante 5ª Vara Federal de Vitória, que indeferiu a tutela de urgência.

Na origem, pretende o autor a anulação das decisões administrativas proferidas pela Comissão de Verificação de Autodeclaração à demanda social de cotas raciais e Comissão Recursal.

Em razões recursais (evento 1), o agravante sustenta, em síntese, que: i) foi aprovado no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM para ingresso no ensino superior, no 2º semestre de 2024, no Curso de Ciência da Computação - Bacharelado, da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES; ii) após a devida aprovação no certame e o envio de toda documentação pertinente para sua inscrição, ele compareceu às dependências da instituição, no dia 05/02/2024 às 13:00h, a fim de submeter-se à Avaliação Étnico-Racial, prevista no item 5.1 do Edital de Regulamentação SISU/UFES 2024, realizada pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais; iii) as decisões das Comissões carecem de fundamentação, resumindo-se a dizer apenas, em poucas linhas, “INDEFERIR o candidato, devido à ausência de características fenotípicas que o identifiquem como negro (preto ou pardo)”; iv) além do alto grau de arbitrariedade constante nos pareceres aqui combatidos, não há especificação de quem são os integrantes das Comissões e nem a qualificação técnica de seus membros; v) as comissões instituídas proferiram pareceres dando conta de que o autor teve sua autodeclaração invalidada, porém não lançaram qualquer fundamentação acerca dos motivos e critérios fáticos e objetivos considerados para a sua exclusão. As Comissões de Verificação e Recursal limitaram-se a invocar a norma editalícia; vi) temos de um lado, um candidato autodeclarado PARDO, devidamente examinado por uma especialista na área dermatológica que constatou que ele é PARDO; e do outro, dois pareceres completamente genéricos de Comissões de Verificação e Recursal que indeferiram a matrícula do autor, sem indicar critérios concretos e objetivos ou mesmo a identificação e qualificação técnica dos componentes de tais Comissões; vii) o perigo de dano, por sua vez, deriva do fato de que a espera por um provimento jurisdicional final (em sede de cognição exauriente) poderá resultar em uma paralisação completa da vida estudantil do agravante, ao passo que o 2º semestre letivo de 2024 se inicia no dia 12 de agosto de 2024, conforme calendário acadêmico anexo à inicial. Portanto, mais que crível a confirmação da matrícula do agravante, em sede de cognição sumária; viii) o risco ao resultado útil do processo, necessária se faz a reserva de ao menos uma vaga, em caráter liminar, possibilitando uma futura matrícula do autor no curso almejado; ix) a probabilidade de provimento do recurso exsurge das contundentes provas documentais carreadas aos autos originários, em especial, (i) autodeclaração do autor como sendo PARDO; (ii) laudo médico dermatológico emitido pela Dra. Érika Maciel Fávero, CRM-ES 7652, RQE 4852, especialista em Dermatologia, que atesta que o autor é PARDO; (iii) indeferimentos administrativos genéricos e imotivados, que se prestariam a indeferir a matrícula de qualquer candidato e que sequer lançaram qualquer fundamentação acerca dos motivos e critérios fáticos e objetivos considerados para a exclusão do autor do certame; x) não há qualquer óbice, nesse momento processual, ao deferimento do pedido de matrícula do autor - ou à reserva de uma vaga -, uma vez que além de preenchidos os requisitos legais do art. 300 do CPC, não há perigo de irreversibilidade, uma vez que será plenamente possível o desligamento do autor do referido curso caso se constate, ao fim do processo, que ele não detém o direito pleiteado.

Contrarrazões da UFES no evento 6, pugnando pelo não provimento recursal.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, evento 9, opinou pelo não provimento recursal.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001941623v2 e do código CRC 1e2f1073.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 25/06/2024, às 18:48:11

Agravo de Instrumento Nº 5005396-35.2024.4.02.0000/ES

VOTO

Consoante consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento, atribuído à minha relatoria por livre distribuição, interposto por M. M. B. (Vladmir Ferreira da Costa Filho – OAB/ES 37973), figurando como agravada a UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, em face de decisão proferida pela MM. Juíza Federal MARIA CLÁUDIA DE GARCIA PAULA ALLEMAND, nos autos 5008411-44.2024.4.02.5001, em trâmite perante 5ª Vara Federal de Vitória, que indeferiu a tutela de urgência.

A decisão recorrida, evento 3 do processo originário, foi fundamentada nos seguintes termos:

Trata-se de ação sob o PROCEDIMENTO COMUM ajuizada por M. M. B. em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES, objetivando "o deferimento da tutela antecipada de urgência, com fulcro no art. 300 do CPC, determinando que a Universidade Federal do Espírito Santo, campi Alegre, proceda a confirmação da matrícula do autor no curso de Ciência da Computação, grau bacharelado, pela modalidade de ingresso LI-PPI (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, independentemente da renda, que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas), ou, alternativamente, assegure-lhe a vaga, no referido curso, possibilitando-lhe a matrícula no início do 2º semestre letivo, com início em 12 de agosto de 2024". Como provimento definitivo, objetiva a anulação das decisões administrativas proferidas pela Comissão de Verificação de Autodeclaração à demanda social de cotas raciais e Comissão Recursal e a confirmação da tutela de urgência. Aduz que o periculum in mora "deriva do fato de que a espera por um provimento jurisdicional final (em sede de cognição exauriente) poderá resultar em uma paralisação completa de sua vida estudantil, ao passo que o 2º semestre letivo de 2024 se inicia no dia 12 de agosto de 2024". Não vislumbro, em sede de cognição sumária, contudo, o preenchimento do requisito do perigo da demora, apto a ensejar a concessão da tutela de urgência, nos moldes do art. 300 do NCPC, mormente antes do necessário contraditório (art. 9º do NCPC), destacando-se que o risco em abstrato apontado pelo Autor não evidencia o preenchimento daquele. Ademais, denota-se que o alegado risco não é contemporâneo à propositura da ação, na medida em que o segundo semestre letivo só se inicia no dia 12/08/2024. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência, sendo certo que tal entendimento poderá ser revisto após a manifestação da parte-Ré, inclusive em sede de sentença. Defiro o pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça em favor do Autor, na forma do art. 98 do NCPC. Com fulcro no art. 334, §4º, II, do NCPC, deixo de designar audiência de conciliação, em virtude de figurar, no polo passivo, pessoa jurídica de direito público que, nos termos do Ofício nº 00025/2016/SEGAB/PFES/PGF/AGU1, expedido pela Procuradoria Federal no Estado,  já manifestou não ter interesse na realização de audiência de conciliação prévia, em razão de o interesse jurídico envolvido não permitir, em regra, a autocomposição, sobretudo antes da produção probatória. Nada impede, contudo, que, no decorrer da tramitação do feito, as partes manifestem expresso interesse na solução consensual do conflito (art. 3º, § 2º, do NCPC). Intime-se o Autor. Cite-se a Ré para oferecer contestação (art. 335 do NCPC). Oportunamente, intime-se a parte-Autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se acerca da contestação apresentada e eventuais documentos que a acompanhem, em observância ao disposto nos arts. 9º, 350, 351 e 437, § 1º, todos do NCPC.

Em razões recursais (evento 1), o agravante sustenta, em síntese, que: i) foi aprovado no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM para ingresso no ensino superior, no 2º semestre de 2024, no Curso de Ciência da Computação - Bacharelado, da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES; ii) após a devida aprovação no certame e o envio de toda documentação pertinente para sua inscrição, ele compareceu às dependências da instituição, no dia 05/02/2024 às 13:00h, a fim de submeter-se à Avaliação Étnico-Racial, prevista no item 5.1 do Edital de Regulamentação SISU/UFES 2024, realizada pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais; iii) as decisões das Comissões carecem de fundamentação, resumindo-se a dizer apenas, em poucas linhas, “INDEFERIR o candidato, devido à ausência de características fenotípicas que o identifiquem como negro (preto ou pardo)”; iv) além do alto grau de arbitrariedade constante nos pareceres aqui combatidos, não há especificação de quem são os integrantes das Comissões e nem a qualificação técnica de seus membros; v) as comissões instituídas proferiram pareceres dando conta de que o autor teve sua autodeclaração invalidada, porém não lançaram qualquer fundamentação acerca dos motivos e critérios fáticos e objetivos considerados para a sua exclusão. As Comissões de Verificação e Recursal limitaram-se a invocar a norma editalícia; vi) temos de um lado, um candidato autodeclarado PARDO, devidamente examinado por uma especialista na área dermatológica que constatou que ele é PARDO; e do outro, dois pareceres completamente genéricos de Comissões de Verificação e Recursal que indeferiram a matrícula do autor, sem indicar critérios concretos e objetivos ou mesmo a identificação e qualificação técnica dos componentes de tais Comissões; vii) o perigo de dano, por sua vez, deriva do fato de que a espera por um provimento jurisdicional final (em sede de cognição exauriente) poderá resultar em uma paralisação completa da vida estudantil do agravante, ao passo que o 2º semestre letivo de 2024 se inicia no dia 12 de agosto de 2024, conforme calendário acadêmico anexo à inicial. Portanto, mais que crível a confirmação da matrícula do agravante, em sede de cognição sumária; viii) o risco ao resultado útil do processo, necessária se faz a reserva de ao menos uma vaga, em caráter liminar, possibilitando uma futura matrícula do autor no curso almejado; ix) a probabilidade de provimento do recurso exsurge das contundentes provas documentais carreadas aos autos originários, em especial, (i) autodeclaração do autor como sendo PARDO; (ii) laudo médico dermatológico emitido pela Dra. Érika Maciel Fávero, CRM-ES 7652, RQE 4852, especialista em Dermatologia, que atesta que o autor é PARDO; (iii) indeferimentos administrativos genéricos e imotivados, que se prestariam a indeferir a matrícula de qualquer candidato e que sequer lançaram qualquer fundamentação acerca dos motivos e critérios fáticos e objetivos considerados para a exclusão do autor do certame; x) não há qualquer óbice, nesse momento processual, ao deferimento do pedido de matrícula do autor - ou à reserva de uma vaga -, uma vez que além de preenchidos os requisitos legais do art. 300 do CPC, não há perigo de irreversibilidade, uma vez que será plenamente possível o desligamento do autor do referido curso caso se constate, ao fim do processo, que ele não detém o direito pleiteado.

Sob esta moldura, cinge-se a presente controvérsia. Decide-se.

Os requisitos à concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar (requerida seja em caráter antecedente ou incidental), consistem na simultânea presença de fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, indícios da probabilidade (ou incontestabilidade) do alegado direito enquanto calcado em fundamento jurídico, bem como de perigo de dano ao mesmo direito ou de risco ao resultado útil do processo, sendo que, de forma contrária, a tutela de urgência não pode causar irreversibilidade dos efeitos antecipados.

Desse modo, trata-se de medida de exceção, devendo ser utilizada criteriosamente, sobretudo antes da oitiva da parte contrária, já que impede o contraditório, um dos princípios fundamentais de nosso sistema processual, inclusive consagrado a nível constitucional.

Além disso, o risco deve ser contemporâneo ao ajuizamento da ação, de forma que se possa exigir tal medida antes da conclusão do processo de cognição plena, e as medidas cautelares não podem ocasionar um dano injusto ao demandado, especialmente por estarem fundadas em uma probabilidade.

Noutro giro, a Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, dispõe que os Estados Partes devem adotar políticas especiais e ações afirmativas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Confira-se:

 Artigo 5º

Os Estados Partes comprometem-se a adotar as políticas especiais e ações afirmativas necessárias para assegurar o gozo ou exercício dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. Tais medidas ou políticas não serão consideradas discriminatórias ou incompatíveis com o propósito ou objeto desta Convenção, não resultarão na manutenção de direitos separados para grupos distintos e não se estenderão além de um período razoável ou após terem alcançado seu objetivo.

 Em âmbito nacional, a Lei nº 12.711/2012 introduziu as ações afirmativas no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, in verbis:

Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

É cediço que o STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017).

Nessa perspectiva, diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pelas aludidas comissões, cabe à Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020). Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA AFIRMATIVA. NEGROS E PARDOS. IRREGULARIDADES. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO FENÓTIPO. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA.

1. Agravo de instrumento contra decisão do Juízo a quo que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão do procedimento de heteroidentificação objeto dos autos, garantindo-se à demandante a manutenção da matrícula no curso de Letras na instituição.

2.Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de análise do critério fenótipo por Comissão de Heteroidentificação, sem, contudo, haver previsão editalícia para sua Instituição, bem como se a autodeclaração deve ser analisada apenas em relação ao critério fenótipo e/ou deve ser também considerado o critério da ancestralidade.

3. STF já pacificou o entendimento de que é possível a formação de comissão para a heteroidentificação dos candidatos com o intuito de garantir a finalidade da política afirmativa de cotas para negros e pardos (STF, Tribunal Pleno, ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 17.8.2017), devendo ser respeitada, para tanto, a dignidade da pessoa humana e garantido o contraditório e ampla defesa.

4. Cabe à Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.711/2012 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020).

5. Embora o Edital do Certame não tenha previsto a análise da autodeclaração, através de Comissão de Heteroidentificação, não é possível entender pela impossibilidade da Administração de analisar a legalidade da autodeclaração firmada pela estudante.

6. A autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela.

7. Diante de indício da ocorrência de irregularidade, não existe impedimento de que a Universidade, utilizando-se do seu poder de autotutela, revise e eventualmente anule matrícula de estudante, com base nas Súmulas 346 e 473, do STF, bem como dos art. 53 e 54, da Lei 9784/99, não incorrendo, em qualquer ofensa ao princípio da segurança jurídica, menos ainda da eficiência.

8. A comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não, afigurando-se plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico, visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa (TRF2, 8ª Turma Especializada, AI nº 5002000-55.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 13.7.2021; TRF2, 5ª Turma Ampliada, AC nº 5077698-90.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 26.1.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5006343-20.2021.4.02.5101, Rel. p/ acordão Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 12.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 5024124-55.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 20.5.2022).

9.  Agravante que não satisfez o requisito do fumus boni iuris para fins de concessão da tutela de urgência, visto que não apresentou provas cabais, ao menos até o presente momento processual, que permitam concluir pela ocorrência de ilegalidade no ato administrativo de cancelamento da matrícula da agravante após instauração de processo administrativo com contraditório e ampla defesa.

10. Diante do não cumprimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, esculpidos no art. 300 do CPC, e em razão da possibilidade de irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório, a revogação da tutela antecipada é medida que se faz necessária.

11. Agravo de instrumento provido (TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5001269-88.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.6.2023) (grifos nossos)

Com efeito, a Comissão de Heteroidentificação busca implementar uma situação ideal e nem sempre possível na prática, considerando as diversas nuances acerca das questões raciais, mas é certo que a Comissão visa tutelar a real finalidade do sistema de cotas: a inserção das populações negras e pardas, como forma de reparação histórica e de viabilizar o cumprimento do princípio da igualdade material.

Certo é que essas Comissões, formada por avaliadores de alta especialização, mesmo que não preenchidas com ampla diversidade, possuem maior qualificação para averiguar os fenótipos negros do que o Poder Judiciário, já que nem sempre o Poder Judiciário comporta nos seus quadros pessoas com a aptidão técnica necessária para averiguar os fenótipos negros.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar controvérsia acerca da possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que avalia questões em concurso público, em Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, Plenário, RE 632.853, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 29/6/2015 – Tema 485).

Por oportuno, mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012.

Nesse sentido, há precedentes deste Tribunal Regional Federal. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ANÁLISE POR FENÓTIPO. IMPROVIMENTO.

1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento das características do fenótipo de pessoa parda e inclusão na lista de cotistas do Concurso para Técnico Judiciário – Área Administrativa do TRT- 1ª Região.

2. A constitucionalidade da previsão, em editais de concursos públicos, de comissões de verificação para ratificar a autodeclaração realizada por candidatos negros ou pardos, foi atestada pelo STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF.

3. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020).

4. Caso em que o Edital nº 1 –  do Concurso Público TRT 1ª Região, de 21.9.2018, em seu item 6.3, estabeleceu que para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, o candidato deverá, no momento do preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição, se declarar preto ou pardo, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

5. Os candidatos inscritos como negros, aprovados no certame, seriam convocados pelo Instituto AOCP, antes da homologação do resultado do concurso, para o comparecimento presencial para aferição da veracidade da autodeclaração como negro, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 (item 6.7).

6. No item 6.8 restou esclarecido que a avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa negra consideraria os seguintes aspectos: a) informação prestada no ato da inscrição quanto à condição de pessoa preta ou parda; b) autodeclaração assinada pelo(a) candidato(a) no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda, ratificando sua condição de pessoa preta ou parda, indicada no ato da inscrição; c) fenótipo apresentado pelo(a) candidato(a) e foto(s) tirada(s) pela equipe do Instituto AOCP, no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda.

7. Seguindo o procedimento explicitado no Edital, a Banca do certame aferiu que “o(a) candidato(a) não apresenta traços fenotípicos que ensejam o seu enquadramento para concorrer as vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos, conforme dispõe a Lei Federal nº 12.990/2014 e Orientação Normativa nº 3 de 1º de agosto de 2016.” As formas e os critérios de aferição da veracidade da autodeclaração considerariam, presencialmente, tão somente os aspectos fenotípicos dos candidatos.

8. Encontraria respaldo eventual alegação de ilegalidade de ato administrativo em razão de exclusão de candidato por etapa não prevista em edital para constatação do fenótipo. Contudo, uma vez fixada regra editalícia determinando a aferição por parâmetro outro que não só autodeclaração, impõe-se a observância do princípio da vinculação ao edital.

9. Legalidade da eliminação de candidato que não atende aos requisitos fixados, mediante identificação de traços/aspectos fenotípicos por comissão avaliadora. Por essa razão, na hipótese dos autos, a exclusão do apelante das vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos foi regular.

10. Mesmo com a apresentação de foto anexada, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório (subitem 6.8 do Edital) de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com a Lei Federal nº 12.990/2014 e Orientação Normativa nº 3 de 1º de agosto de 2016.

11. Apelação não provida. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5003924-05.2018.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 3.2.2021) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO. COTA RACIAL. PREVISÃO NO EDITAL DE COMISSÃO AVALIADORA. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO. NÃO COMPROVADA IRREGULARIDADE.

1. Apelação cível contra sentença que julgou procedente pedido para anular o ato administrativo da etapa de heteroidentificação da UFRJ ao qual foi submetida a parte a Autora, determinando que outro se faça, obedecidos os parâmetros da diversidade entre os membros das comissões, a publicidade e transparência, consubstanciadas na filmagem tanto da candidata como dos seus membros, assim como os critérios de heteroidentificação do IBGE, em respeito ao Edital, ao Artigo 2º da Lei 12.990/14 e em consonância ao que foi decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal quando dos julgamentos da ADPF 186 e da ADC 41/DF.

2. A Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, dispõe que os Estados Partes devem adotar políticas especiais e ações afirmativas com a finalidade de assegurar o gozo ou exercício, dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas ou grupos sujeitos a discriminação ou intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos.

4. No âmbito nacional, a Lei nº 12.711/2012 introduziu as ações afirmativas no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio.

5. É cediço que o STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017).

6. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020).

7. Legalidade de disposição editalícia que determina a existência de comissão avaliadora para verificação dos fenótipos declarados em autodeclaração. Comissão de heteroidentificação composta por examinadores qualificados, que possuem aptidão técnica necessária para avaliar se os candidatos possuem o fenótipo negro. Comprovado que a primeira comissão e a comissão recursal foram compostas por examinadores diferentes, conforme previsto no edital. Apelada que afirma que ambas as Comissões eram compostas por homens e mulheres, negros, pardos e branco, inclusive mulheres negras.

8. Comissões de Heteroidentificação, formada por avaliadores de alta especialização, mesmo que não preenchidas com ampla diversidade, que possuem maior qualificação para averiguar os fenótipos negros do que o Poder Judiciário, já que nem sempre o Poder Judiciário comporta nos seus quadros pessoas com a aptidão técnica necessária para averiguar os fenótipos negros.

9. Por oportuno, mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012.

10. Não há que se falar em perda superveniente do interesse do agir, pois a aprovação da candidata na Comissão de Heteroidentificação, ocorreu em razão de parâmetros diferentes de aferição da condição de negra e/ou parda, conforme determinado em sentença e não previstos no Edital que determina a análise apenas pelo critério Fenótipo.

11. Diante da reforma da sentença, os ônus sucumbências devem ser invertidos. Incabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais, porquanto não presentes, simultaneamente, todos os requisitos necessários para o seu arbitramento (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

12. Apelação cível e remessa necessária providas (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5002345-96.2021.4.02.5116, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 10.5.2022) (grifos nossos)

Noutro giro, de acordo com o artigo 1º, inciso IV, da Lei 12.288/2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, a população negra é composta por pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

No âmbito do IBGE, consideram-se cinco categorias para a pessoa se classificar quanto à característica cor ou raça: branca, preta, amarela (compreendendo-se nesta categoria a pessoa que se declarou de raça amarela), parda (incluindo-se nesta categoria a pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça) e indígena (considerando-se nesta categoria a pessoa que se declarou indígena ou índia).

Portanto, na categoria parda inclui-se pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça. Noutros termos, seria o mestiço de negro com pessoa de outra raça. Por corolário, sendo o indivíduo mestiço de negro com pessoa de outra raça, assim considerado pardo, passa a ter direito a ocupar uma das vagas reservadas aos negros. Excetuam-se as pessoas de cor branca, amarela e os indígenas, que compõem outra categoria.

Neste sentido, o fenótipo é o conjunto de caracteres observáveis em um indivíduo, incluindo-se as características morfológicas e fisiológicas. Essas características não são permanentes, podendo ser modificadas, por fatores ambientais.

A instituição de comissão para procedimento de heteroidentificação é considerada meio legítimo para evitar fraudes em concursos, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, RMS 58882/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26/02/2019).

Destarte, a autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela.

No caso analisado, não se verifica qualquer irregularidade no procedimento de heteroidentificação conduzido pela Universidade, tendo ocorrido conforme as normas previstas no edital, sendo que a comissão considerou que o agravante não possui características fenotípicas de pessoa parda.

Em conclusão, imperativa manutenção da decisão.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001941624v2 e do código CRC 16604c69.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 25/06/2024, às 18:48:13

Agravo de Instrumento Nº 5005396-35.2024.4.02.0000/ES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. COTAS. COMISSÃO HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE.

1. Agravo de instrumento contra decisão  que indeferiu a tutela de urgência.

2. Os requisitos à concessão de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada ou cautelar (requerida seja em caráter antecedente ou incidental), consistem na simultânea presença de fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, indícios da probabilidade (ou incontestabilidade) do alegado direito enquanto calcado em fundamento jurídico, bem como de perigo de dano ao mesmo direito ou de risco ao resultado útil do processo, sendo que, de forma contrária, a tutela de urgência não pode causar irreversibilidade dos efeitos antecipados.

3. O STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 41/DF, consolidou o entendimento de que, é legítima a cláusula de edital de concurso público que determina a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana (STF, Tribunal Pleno, ADI 41/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJE 17.8.2017).

4. Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito pela aludidas comissões, cabe a Administração Pública se valer de todos os meios que estiverem ao seu alcance, com o propósito de evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos e afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014 (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 01710896320164025101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJE 1.7.2020). Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5001269-88.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.6.2023.

5. A Comissão de Heteroidentificação busca implementar uma situação ideal e nem sempre possível na prática, considerando as diversas nuances acerca das questões raciais, mas é certo que a Comissão visa tutelar a real finalidade do sistema de cotas: a inserção das populações negras e pardas, como forma de reparação histórica e de viabilizar o cumprimento do princípio da igualdade material.

6. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar controvérsia acerca da possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que avalia questões em concurso público, em Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, Plenário, RE 632.853, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 29/6/2015 – Tema 485).

7. Mesmo com a apresentação de fotos e documentos anexados, não cabe ao Poder Judiciário se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que respeito as exigências no instrumento convocatório de análise fenótipo apresentado pelo candidato a partir de comissão avaliadora, em consonância com o Decreto nº 7.824, de 11 de outubro de 2012. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5003924-05.2018.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 3.2.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5002345-96.2021.4.02.5116, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 10.5.2022.

8. A instituição de comissão para procedimento de heteroidentificação é considerada meio legítimo para evitar fraudes em concursos, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, RMS 58882/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26/02/2019).

9. A autodeclaração prestada pelo estudante não se reveste de presunção absoluta e, tratando-se de acesso ao ensino superior público, sujeita-se ao crivo da Administração Pública, a qual tem o dever de conferir a veracidade das informações prestadas pelo estudante, pois, do contrário, não haveria hipótese de reconhecimento de falsidade daquela.

10. No caso analisado, não se verifica qualquer irregularidade no procedimento de heteroidentificação conduzido pela Universidade, tendo ocorrido conforme as normas previstas no edital, sendo que a comissão considerou que o agravante não possui características fenotípicas de pessoa parda.

11. Agravo de instrumento não provido.   

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001941625v3 e do código CRC 0a240fab.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 25/06/2024, às 18:48:16

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 11/06/2024 A 17/06/2024

Agravo de Instrumento Nº 5005396-35.2024.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.