Apelação Cível Nº 5000960-36.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS face à sentença (Evento 67) que julgou procedente o pedido da parte autora, nos seguintes termos:
"DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e RESOLVO O MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a ré a implantar, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria por invalidez na data da primeira DER, a saber, 14/06/17, observada a prescrição quinquenal.
Destaco que deverão ser descontados eventuais valores pagos a título de auxílio-doença à parte autora no mesmo período.
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e acrescidas de juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC nº 113, se for o caso, a partir de quando deverá incidir apenas a taxa Selic para fins de juros e correção monetária.
Custas pelo réu, ora isento.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.
Sentença dispensada da remessa necessária, considerando que o valor do proveito econômico obtido no feito não é superior a 1.000 (um mil) salários mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC.
P.I."
Alega que a parte autora, de acordo com a perícia judicial, está incapaz apenas temporariamente, não tendo direito a aposentadoria por invalidez, mas tão somente ao benefício por incapacidade temporária (Auxílio Doença).
Informa, ainda haver erro na DIB da aposentadoria por invalidez, uma vez que não se pode provar a incapacidade total e permanente, muito menos sua presença desde junho de 2017
Contrarrazões no Evento 76.
É o relatório. Passo ao voto.
VOTO
Os pedidos principais neste processo são os seguintes:
e) a declaração de procedência da presente ação, a fim de que seja a Autarquia Ré condenada a conceder imediatamente ao Autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a primeira DER (14/06/17), ou, subsidiariamente, que o INSS seja condenado a restabelecer o benefício auxílio-doença desde a data da indevida cessação (12/03/19).
f) caso Vossa Excelência possua entendimento diverso, pugna-se pela declaração de procedência da presente ação, a fim de que seja a Autarquia Ré condenada a conceder imediatamente ao Autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a segunda DER (23/07/21), ou, subsidiariamente, que seja compelido a conceder o benefício auxíliodoença desde (23/07/21).
g) subsidiariamente, o pagamento das parcelas vencidas a partir da primeira DER (14/06/17), ou subsidiariamente a partir da segunda DER (23/07/21).
O autor é segurado do INSS e recebeu o benefício de auxílio doença NB 31/618966659, concedido administrativamente em 14/06/2017, até 12/03/2019, quando o mesmo foi cessado após pericia medica, quando o segurado visava sua prorrogação.
Em 23/07/2021 ele requereu novamente o benefício por incapacidade, porém mais uma vez o mesmo foi negado administrativamente pelo INSS (NB 31/635853416-9).
O autor nasceu em 24/12/1978.
Pois bem.
Para que o segurado faça jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, devem estar preenchidos os requisitos previstos no artigo 59 da Lei 8.213/91, que dispõe:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Em contrapartida, para o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, determina a norma, em seu art. 42:
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (grifos nossos)
Assim, para a concessão dos benefícios em questão, devem restar comprovadas a incapacidade laborativa atestada em laudo pericial, a qualidade de segurado e a carência.
Nos presentes autos discute-se a questão da incapacidade ser total ou parcial; temporária ou definitiva, a fim de se determinar qual benefício por incapacidade o autor teria direito, bem como a data de fixação do início do benefício (DIB).
Foi realizado exame pericial em 21/12/2022 (Evento 53, LAUDO1). Veja-se as respostas principais do expert:
7 – COMENTÁRIOS MÉDICO-FORENSES
O histórico, os sinais e sintomas, assim como os exames complementares e documentos médicos anexados, permitem diagnosticar que o periciando apresenta bolsa de colostomia devido a colectomia por câncer de intestino, usuário de drogas. Portanto, baseado no exame médico pericial, constata-se que na data de hoje há incapacidade laborativa devido ao fato de as doenças estarem em atividade. Constata-se a presença de incapacidade a partir de 09/ 2016 (data obtida por anamnese, exame físico, laudos médicos e história natural da doença), de forma contínua, até a presente data sem perspectiva de melhora.
8 – CONCLUSÕES
Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: .
- Periciando portador de bolsa de colostomia devido a colectomia por câncer de intestino, usuário de drogas, em tratamento médico.
- Presença de incapacidade laborativa.
RESPOSTA AOS QUESITOS:
(...)
6. Qual é a atividade profissional habitual da pessoa examinada?
R: pintor
7. A pessoa examinada tem aptidão física e mental para exercer essa atividade habitual, atingindo a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da mesma categoria profissional? Por quê?
R: Não. Devido ao fato de as doenças estarem em atividade.
8. Quais seriam as limitações funcionais que impediriam o desempenho da atividade habitual? (Por exemplo, a pessoa examinada pode andar? subir escadas? carregar peso? ficar em pé? trabalhar sentada?)
R: subir escadas, carregar peso, trabalhar sentada.
9. A pessoa examinada corre risco de agravamento do quadro clínico se continuar exercendo a atividade habitual? Por quê?
R: Sim. Pois o repouso faz parte do tratamento.
10.É possível estimar a data de início da incapacidade para o trabalho? Qual seria essa data? É possível, ao menos, estimar se a incapacidade já dura mais seis meses ou um ano?
R: 09/2016.
11.Em que dados técnicos fundamenta-se a resposta ao quesito anterior?
R: Anamnese, exame físico, laudos Médicos e história natural da doença.
12.Na hipótese de ausência atual de incapacidade para o trabalho, é possível confirmar se houve incapacidade para o trabalho no passado? Em qual período?
R: --- .
13.Caso existente, a incapacidade para a atividade habitual pode ser caracterizada como temporária, definitiva ou de duração indefinida?
R: temporária
14.Se a incapacidade for temporária, quais seriam os métodos terapêuticos que poderiam conduzir à recuperação da capacidade laborativa?
R: cirurgia de retirada da colostomia
15.É possível estimar qual o tempo e qual o eventual tratamento necessário para que a pessoa examinada se recupere e tenha condições de voltar a exercer sua atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? É indispensável tratamento cirúrgico?
R: não. Sim.
Portanto a perícia judicial concluiu que o segurado está incapaz de forma temporária, porém sua recuperação depende de cirurgia para retirada da bolsa de colostomia.
Todavia, o tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue são procedimentos facultativos (Art. 101 da Lei 8.213/91), podendo ficar frustrada a recuperação do segurado, caso opte por não realizar a cirurgia.
Ademais, apesar do autor contar atualmente com 45 anos de idade, possui apenas o ensino fundamental incompleto e histórico de atividades laborais pesadas, como pintor. Tais aspectos evidenciam baixíssima possibilidade de reabilitação profissional e recolocação no mercado de trabalho.
A questão das condições pessoais do autor tem relevância em razão direta da possibilidade ou não de recuperação da capacidade laborativa, conforme dispõe a Lei nº 8.213/91:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
A jurispridencia do Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" ( AgRg no AREsp 308.378/RS , Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp 2036962 GO 2021/0382665-7)
Esclareço que o juiz não está adstrito ao resultado do laudo, portanto a análise da capacidade laboral do autor, além de ser clinicamente verificada pelo perito judicial, ainda levou em consideração aspectos como idade, experiência profissional e potencial para reabilitação profissional, todos fatores decisivos para se aferir as reais condições do segurado de realizar atividades remuneradas no seu contexto socioeconômico e cultural, seguindo súmula da TNU:
Súmula 47. Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.
Pode ser que no futuro haja alguma mudança, cabendo observar que a Lei nº 8.213/91 prevê essa hipótese:
Art. 43.
...
§ 4o O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
Quanto à fixação da DIB, o perito afirmou que a incapacidade laboral do autor teve início em 09/2016, portanto correta a fixação da DIN na DER do benefício por incapacidade (14/06/2017)
A Sentença, portanto, há que ser mantida.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso. Voto também por majorar a verba honorária em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC. Passados em branco os prazos recursais, remetam-se para o Juízo de origem. Intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001786585v15 e do código CRC 656c7011.
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Data e Hora: 2/5/2024, às 16:17:1